Vacancia por incapacidad moral permanente y el peligro de su manipulación fraudulenta

 

Por Erika García Cobián Castro

Abogada por la PUCP, Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid en España, Máster en Estudios Latinoamericanos por la Universidad de Salamanca en España, y Magíster en Derecho Constitucional por la PUCP. Docente ordinaria del Departamento de Derecho de la PUCP, integrante del área de Derecho Constitucional y del Grupo de Investigación en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la misma universidad.

La tramitación en el Congreso de la República de un pedido de vacancia por incapacidad moral permanente de la Presidencia de la República, a través de la Moción de Orden del Día N° 12090, constituye una amenaza de manipulación fraudulenta de la Constitución en relación con el régimen de acusación constitucional del presidente de la República y el sistema presidencial atenuado, consagrados en nuestra Constitución.

Nuestro sistema de gobierno corresponde a un modelo presidencial con incrustaciones propias de sistema parlamentario. Así, el Tribunal Constitucional (2018, fundamento jurídico 53) ha descrito el mismo como un “modelo de base presidencial, en la medida que nuestro presidente de la República es jefe de Gobierno, es elegido por voto popular, cumple las funciones de jefe de Estado y no es nombrado ni removido -discrecionalmente por el Congreso de la República” (destacado propio).

Dicho sistema ha supuesto, además, la configuración de un régimen de acusación constitucional del Presidente de la República que establece que éste sólo puede ser acusado, durante su mandato por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso con excepción de los supuestos del artículo 134º de la Constitución, y por impedir el funcionamiento del Parlamento, del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral (Constitución Política del Perú, 1993, artículo 117º). Concluido el periodo presidencial y hasta cinco años después, los demás supuestos de infracciones a la Constitución, faltas políticas y delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, atribuidas al mandatario o mandataria saliente, podrán ser objeto de acusación constitucional en sede parlamentaria, conforme a la regulación de los artículos 99º, 100º y 117º de la Carta del 93.

En dicho marco, el artículo 113º inciso 2 de la Constitución, que hace referencia a la vacancia presidencial por incapacidad moral permanente, daría cuenta, en principio, de una cláusula contradictoria e incompatible con el sistema de gobierno presidencial peruano. Una interpretación de dicha disposición, en atención al principio de unidad de la Constitución, el principio de separación de poderes, el diseño constitucional del sistema presidencial y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, exigen asumir que se trata de una cláusula residual y excepcional, que excluye los supuestos de infracción a la Constitución o supuestos delitos cometidos en el ejercicio de las funciones del presidente de la República. García Chávarri (2013, p. 402) sostiene que la configuración constitucional de la vacancia por incapacidad moral, compatible con un Estado constitucional, no permitiría encausar por esta vía, delitos o infracciones a la Constitución cometidas en el ejercicio de las funciones. Por su parte, Eguiguren (2013, p. 240) afirma que una interpretación amplia y flexible de la incapacidad moral conlleva una inconsistencia técnica y peligro político manifiesto, al dar paso a una suerte de “censura parlamentaria” y la eventual destitución del presidente, incompatible con el régimen presidencial diseñado en la Carta del 93. Es más, ya el Tribunal Constitucional (2003, fundamento jurídico 26), ha exhortado al Congreso de la República, en su oportunidad, a regular un procedimiento y una votación calificada respecto de la vacancia prevista en el artículo 113º inciso 2 de la Constitución, a fin de evitar aplicaciones irrazonables de la referida disposición constitucional, para lo que determinó que la votación calificada no debía ser menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso. El supremo intérprete de la Constitución indicó una doble exigencia: razonabilidad y proporción, es decir, contenido y no sólo cantidad de votos. La dimensión material de tal exhortación no ha sido atendida por nuestro Parlamento.

Las inconductas que se atribuyen al presidente Martín Vizcarra, y que han sido el fundamento del pedido de vacancia por incapacidad moral permanente, son haber faltado a la verdad al país y obstrucción de investigaciones en sede congresal y penal en relación a las contrataciones con el Estado del señor Richard Cisneros (Congreso de la República, 2020, Moción del Día 12090). Como puede apreciarse, de verificarse tales conductas, las mismas configurarían supuestos delitos o infracciones constitucionales cometidos en el ejercicio de las funciones del presidente de la República, por lo que corresponderían ser subsumidas en la regulación sobre acusación constitucional prevista en los artículos 99º, 100º y 117º Constitución. 

La desviación arbitraria e irrazonable del curso constitucional de las referidas infracciones a la Constitución o supuestos delitos cometidos en el ejercicio de funciones, hacia la figura de la incapacidad moral permanente, implica la utilización de la misma para eludir las exigencias y limitaciones del régimen de acusación constitucional presidencial y contar con un mecanismo de destitución del presidente de la República, librado a la sola voluntad de una eventual mayoría en el Parlamento, contrario al diseño de nuestro sistema presidencial, al principio de equilibrio y balance de poderes y al régimen de la inmunidad presidencial, contemplados en la Constitución.

El Tribunal Constitucional (2004, fundamento jurídico 12) señala que el concepto de arbitrariedad se refiere a la carencia de fundamentación objetiva, a la incongruencia y a la contradicción con la realidad que ha de servir de base a toda decisión; calificación que precisamente resulta aplicable a la decisión de encausar las inconductas imputadas al presidente por la vía de la vacancia por incapacidad moral permanente.

Las interpretaciones irrazonables de la Constitución a cargo de los Parlamentos o Tribunales Constitucionales que desnaturalizan o desvirtúan el texto constitucional, sus derechos, principios e instituciones, constituyen actos de manipulación fraudulenta de la Constitución (Tribunal Constitucional, 2002, fundamento jurídico 70) o pretensiones ilegítimas de mutación constitucional (Brewer, 2009, p. 299) que pueden considerarse- como en el presente caso- atentados contra el principio de supremacía de la Constitución, la garantía de la reforma constitucional y la democracia constitucional.  

 

Referencias

Brewer-Carías, Allan (2009). La ilegítima mutación de la Constitución por el juez constitucional y la demolición del estado de derecho en Venezuela. Revista de derecho político (291-325).

García Chávarri, Abraham (2013). “La incapacidad moral como causal de vacancia presidencial en el sistema constitucional peruano”. Pensamiento constitucional, 18(18), 383-402.

Eguiguren Praeli, Francisco (2007). La responsabilidad del presidente. Razones para una reforma constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Tribunal Constitucional del Perú (2002) Expediente 014-2002-AI/TC. Sentencia: 21 de enero.

Tribunal Constitucional del Perú (2003) Expediente 0006-2003-AA/TC. Sentencia: 1 de diciembre.

Tribunal Constitucional del Perú (2004) Expediente 0090-2004-AA/TC. Sentencia: 5 de julio.

Tribunal Constitucional del Perú (2018) Expediente 0006-2018-P1/TC. Sentencia: 6 de noviembre.

 

 

 

EXTRAMUROS | EDICIÓN ESPECIAL CRISIS POLÍTICA

El Perú está sumido en una profunda crisis política. El estado constitucional de derecho exige la defensa de la Constitución como norma jurídica suprema, la defensa y promoción de los derechos humanos y la defensa de la institucionalidad democrática. 

Bajo estas premisas surge el presente trabajo, el cual está orientado a brindar breves -pero importantes- reflexiones con un espíritu plural, todo ello con la intención de aportar y contribuir de manera constructiva a un debate que permita encontrar soluciones constitucionales y duraderas al momento que atravesamos. 

Para ello, los autores abordan en sus artículos temas diversos -siempre enfocados al proceso de vacancia presidencial- como la interpretación constitucional, el papel de la justicia constitucional, el proceso competencial, la deliberación parlamentaria o la reforma de la Constitución. Junto a ello, se suman tres importantes entrevistas que merecen ser leídas por la profundidad de sus reflexiones. 

Toribio Pacheco sostenía que “difícil sobremanera es examinar profundamente y juzgar con acierto las instituciones de un país”. La intención en esta Edición Especial de Palestra Extramuros es iniciar, por lo menos, una reflexión seria sobre la vacancia presidencial en el Perú.

  *Luis Andrés Portugal Pizarro

ENTRADAS A LA PRESENTE EDICIÓN:

Entrevistas a los especialistas:

César Landa | Milagros Campos | Francisco Eguiguren

Artículos:

El derecho al servicio de la política o la politización del derecho

Por Luis Castillo Córdova

La vacancia presidencial por incapacidad moral

Por Víctor García Toma

Vacancia presidencial por incapacidad moral permanente y el peligro de su manipulación fraudulenta

Por Erika García Cobián

Proceso competencial: pertinencia procesal para revisar distribución del poder público

Por Beatriz Ramírez Huaroto

“Permanente” “incapacidad moral” “declarada por el Congreso”:  una cuestión de interpretación

Por Pedro Grández Castro

Principio de tipicidad e “incapacidad moral permanente”. La necesidad de tipificar las conductas que califican como moralmente incapacitantes para ejercer la presidencia de la República

Por Juan Carlos Díaz Colchado

Deliberación parlamentaria en el proceso de vacancia

Por Leslie Obando Gamarra

Vacancia presidencial en el Perú: la necesidad de una reforma constitucional

Por Luis Portugal Pizarro

Entrevista al Dr. Francisco Eguiguren

 

Profesor Principal en la Facultad de Derecho PUCP.

Exministro de Justicia de Derechos Humanos.

¿Cuál es su opinión respecto al proceso de vacancia recogido en la Constitución?

La principal controversia se centra en definir qué implica una incapacidad moral, como causal que habilite al Congreso para declarar la vacancia del Presidente. Debe tenerse presente que no se puede hacer indirectamente lo que la Constitución prohíbe realizar de manera directa. El artículo 117 de la Norma Suprema establece que el Presidente sólo puede ser acusado, durante el ejercicio de su mandato, por cuatro supuestos: Traición a la Patria, no convocar a elecciones, disolver inconstitucionalmente el Congreso o impedir el funcionamiento de los órganos electorales. En ese sentido, no se puede vacar a un Presidente imputándole un delito, que aún no ha sido investigado ni sentenciado, y que durante su mandato está prohibido por la Constitución someterlo a Antejuicio, Juicio Político o ante el Poder Judicial; aduciendo, simplemente, que por ello habría incurrido en un acto inmoral, es decir, en una conducta reprochable o indigna del alto cargo que ejerce.

Considero que parte de este problema se origina en el texto literal del artículo 113, inciso 2 de la Constitución, que contempla la vacancia por permanente incapacidad física o moral; donde el término moral se presta a una interpretación amplia y excesivamente discrecional, que favorece su instrumentación política por el Congreso cuando logra los dos tercios de los votos necesarios para aprobarla. Pero no cabe adoptar una interpretación de tipo literal y asistemática de las normas constitucionales. Existe una tradición constitucional, que creo data desde la Carta de 1860, y que mantiene un régimen de excesiva protección al Presidente de la República. Puedo afirmar que, en este punto, el régimen peruano es el más restrictivo a nivel latinoamericano en las causales por las cuales puede ser acusado el Jefe de Estado durante su mandato. Por ello es indispensable reformar el artículo 117 de la Constitución y ampliar las causales por las que el Presidente puede ser acusado durante su mandato, por ejemplo por corrupción, violación de derechos humanos, abuso de poder, narcotráfico, comisión de graves delitos comunes dolosos, etc. Como actualmente es muy difícil acusar al Presidente durante su mandato, la vacancia por incapacidad moral pretende ser utilizada como un cajón de sastre.

¿Cómo debe entenderse el artículo 113, inciso 2, de la Constitución? ¿Qué garantías deben resguardarlo?

El artículo 113 de la Constitución contempla 5 causales de declaración de vacancia de la presidencia, todas ellas de tipo objetivo: Muerte, renuncia, destitución por el artículo 117, salir del país sin permiso del Congreso o no regresar en el tiempo autorizado; y, en el inciso 2, la “permanente incapacidad física o moral”, que también debe interpretarse de forma objetiva y no discrecional, por las graves consecuencias que conlleva, la pérdida del cargo presidencial. Esta norma debe interpretarse como referida a la discapacidad mental o física permanentes, porque una persona no puede ser temporalmente un incapaz moral, pero si padecer una discapacidad física o mental temporal que no habilitar declarar la vacancia.

Lo moral está vinculado a un tema ético y a una valoración de la conducta de una persona. Desde el Siglo XIX nuestras constituciones usaron el término incapacidad moral en alusión a la incapacidad mental. Los constituyentes que elaboraron la Carta de 1993 analizaron la ambigüedad del término moral, pero prefirieron mantenerlo, con los problemas que su aplicación ha generado. Sin embargo, en el caso del ex presidente Fujimori el Congreso lo vacó por incapacidad moral, decidiendo no aceptar la renuncia ni vacarlo por no regresar al país dentro del plazo establecido. Desde entonces, el Congreso ha interpretado que incapacidad moral puede comprender tanto el aspecto ético como el mental. No me parece lo mejor, pero es lo que hay. Por ello propongo sustiruir la incapacidad moral por incapacidad mental, pero ampliando simultáneamente las causales del artículo 117 de la Constitución por las cuales el Presidente puede ser acusado durante su mandato.

¿Qué mecanismos legales pueden ayudar a la solución de la actual crisis política?

La conducta del Presidente, según se ha escuchado en los audios difundidos, resulta cuestionable moralmente y hasta penosa o bochornosa. Por ello considero que el Presidente le debe dar una explicación convincente y pedir disculpas a la ciudadanía, sin perjuicio de que se desarrollen las investigaciones para determinar si existen delitos en tales conductas. Lo que es claro es que si hay una presunción de la comisión de un delito, se debe investigar antes de imponer alguna sanción. Sin embargo, la interpretación que se pretende adoptar del artículo 113, inciso 2, de la Constitución es para imponer la vacancia como una sanción, por presuntos delitos o faltar a la verdad; y no como consecuencia de padecer una dolencia permanente, de tipo físico o mental. Pero al margen de ello; ¿Esta actuación del Presidente es tan grave como para vacarlo? Yo considero que no. Pues de admitirse el supeditar la calificación de una inconducta moral a la valoración subjetiva y discrecional del Congreso, y a si logran o no los votos requeridos, se habilita una espada de Damocles latente para este o cualquier gobierno futuro que enfrente una mayoría parlamentaria opositora, lo que configura un riesgo innecesario para la gobernabilidad y estabilidad de nuestro régimen político.

Si se diera la vacancia, que considero no debe darse, existen algunos recursos judiciales que pueden ser usados por el gobierno. El Presidente podría plantear un Amparo en defensa del debido proceso y de sus derechos. El Poder Ejecutivo podría interponer un proceso competencial, para que el Tribunal Constitucional interprete el sentido y alcances del artículo 113, inciso 2, a partir del contenido de la moción de vacancia admitida en el Congreso. Finalmente, acudir el Sistema Interamericano de Derechos Humanos siempre es una posibilidad, pero es un proceso largo al que no vislumbro mayor eficacia. Actualmente, Dilma Rousseff y Fernando Lugo siguen sus procesos ante la Comisión Interamericana por denuncias referidas a sus destituciones.

Entrevista al Dr. César Landa Arroyo

 

Profesor de Derecho Constitucional en la PUCP y UNMSM. 
Expresidente del Tribunal Constitucional.

               

¿Cuál es su opinión respecto al proceso de vacancia recogido en la Constitución?

Si bien el momento actual es tenso, debe resaltarse que ahora los conflictos entre la oposición parlamentaria y el gobierno ya no son resueltos por los militares, como era hasta finales del siglo pasado, en el caso del auto-golpe de Estado de Fujimori.

Pero, la estabilidad democrática recuperada en el país se pone en cuestión por este ejercicio fácil encontrado por la oposición parlamentaria en pretender vacar al Presidente de la República por permanente incapacidad moral del artículo 113, inciso 2, de la Constitución. En este caso, las potestades del Congreso se ejercen no solo de manera abierta sino en los últimos tiempos de crisis de forma exhorbitante, como ocurre cuando hay disposiciones jurídicas que tienen un contendido en blanco.

La potestad del Congreso en el marco de su actuación parlamentaria debe ser legítima, respetando el debido proceso, el equilibrio de poderes y el principio de legalidad. Desde un punto de vista constitucional los votos no definen una decisión política si esta no están respaldadas por la Constitución.

Debe quedar claro que los actos políticos pueden ser justiciables, aunque no hay muchos antecedentes de esto. Antes, las cuestiones internas del Parlamento no eran revisables pero ya el Tribunal Constitucional ha señalado que no existen islas exentas de control constitucional. Por ello, el marco de judicialización de la política está reconocido en la Constitución y en los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional.

Así, en el año 2003 el Tribunal Constitucional estableció que para la aprobación de una vacancia presidencial, el Parlamento debía tener una votación de los dos tercios de congresistas. Esto fue aceptado por el Congreso, aunque a regañadientas, pero aún quedan cuestiones sobre lo que significa permanente incapacidad moral; dado que la vacancia se ha convertido en un juicio político sumario , que no deber ser arbitrario; donde quien tiene más votos decide, pues esto significaría regresar a un modelo hobbesiano en el cual la autoridad -y no la verdad- hace las leyes o la justicia.

¿Cómo debe entenderse el artículo 113, inciso 2, de la Constitución? ¿Qué garantías deben resguardarlo?

El artículo 113, inciso 2, de la Constitución aborda un tema muy sensible para nuestro sistema democrático y constitucional, en tanto puede ocasionar decisiones al margen del derecho. En ese sentido, no debe perderse de vista que el funcionamiento de una democracia constitucional depende de un adecuado equilibrio de poderes entre la oposición parlamentaria y el gobierno. Esta relación no debe ser de suma cero, en el sentido que lo que gana uno significa la derrota de otro. Sin embargo, en los últimos años esto no ha sido así, pues hemos sido testigos de interpelaciones gratuitas agraviantes, censuras sin motivación racional y los pedidos de vacancia, que además del antecedente del ex presidente Pedro Pablo Kuczynski también hubo intentos -aunque sin éxito- de aplicarlo al ex presidente Ollanta Humala. Esto parece corresponder al entendimiento de la política como una lucha de amigos y enemigos, al decir de Schmitt. 

Nuestro sistema de gobierno es una especie de frankenstain porque no ha habido una adecuada modulación en el ejercicio de las competencias y liderazgo de las instituciones. Esto ha generado que el Presidente de la República sea el símbolo de ataque de la oposición, en la que todos tienen que estar a favor o en contra de él, por eso es necesario contar con una oposición parlamentaria madura, que necesita racionalizarse. 

Por otro lado, hay un tema de gobernabilidad. Así, todo gobierno requiere resolver dos problemas: hacer cambios y dar estabilidad o seguridad a la ciudadanía. Esta tensión entre transformación y estabilidad debe ubicar el rol que debe cumplir también el Parlamento y no solo el Poder Ejecutivo. De esta manera, mientras el primero apelando a la democracia ejerce la presión ciudadana emitiendo leyes, el segundo busca la estabilidad. Para racionalizar esta tensión, si no logran consensuar acuerdo, y a fin de evitar el desenlace del uso de medidas extremas disolución del Congreso vs vacancia presidencial -, es necesario judicializar la política, pero sin politizar la justicia. 

En ese orden de ideas, el Congreso tiene la potestad de ejercer el control parlamentario, pero en un línea de racionalización del poder, asumiendo que en este proceso hay elementos de orden jurídico. Asimismo, la oposición parlamentaria debe asumir y tener presente la existencia de elementos básicos como la opinión pública, los principios democráticos y de lealtad constitucional y en tercer lugar la responsabilidad política difusa que tiene el gobierno en tanto puede ser sometido a diferentes medios de control, no únicamente o prioritariamente a la vacancia presidencial. 

Sobre este último punto, debe observarse que el debido proceso ha irradiado poco a poco la actuación del Parlamento. En ese sentido, debe reconocerse que en juego están una serie de derechos políticos y que es necesario racionalizar el proceso de vacancia, de esta manera, con estándares de racionalidad una moción de vacancia puede ser objeto de control por el Tribunal Constitucional. El control puede darse en distintos niveles: estricto, intermedio o débil. Un control jurídico de las decisiones de parlamento como en el caso de una vacancia presidencial debe ser un control estricto, pero pueden haber otros grados menos intensos de control en materia menos abiertas y potencialmente de un uso arbitario. Pero, en cualquier caso siempre deben comprender una serie de garantías mínimas como el principio de tipicidad, de interdicción de la arbitrariedad, el derecho de defensa y la opción de recurrir las decisiones.

¿Qué mecanismos legales pueden ayudar a la solución de la actual crisis política?

Sobre un eventual proceso competencial habrá que analizar si el ejercicio de competencias del parlamento menoscaba a las del presidente. También habría que ver si el artículo 113, inciso 2, de la Constitución es un concepto abierto. Sobre este último punto, yo creo que sí hay límites en la aplicación de este artículo. Quizás debemos considerar un estándar elevado o estricto con garantías básicas que permitan, incluso, acudir a sistemas de protección internacional. Conviene señalar que la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce los derechos políticos y las garantías judiciales que evitan decisiones que afecten el orden jurídico y los derechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha abordado algunas de estas cuestiones en el caso Castañeda Gutman y recientemente en el caso Gustavo Petro, aunque por ahora la jurisprudencia de la Corte sobre destitución está orientada hacia los jueces pero no hacia líderes políticos. Esa es una tarea pendiente pero hay judicialización y convencionalización progresiva de estos casos. 

También debe tenerse presente que, desde un punto de vista procesal, el Tribunal Constitucional no es un órgano de consulta, además un proceso constitucional toma su tiempo. Por eso existen instancias no oficiales como el Consejo de Estado que podría ayudar a poner paños fríos a esta situación. Aquí, la presidencia del Tribunal Constitucional junto con los titulares de otros poderes puede cumplir una función no jurídica pacificadora.

 

 

Entrevista a la Dra. Milagros Campos

 

Profesora de Derecho Constitucional y Política de la PUCP. Ha sido integrante de la Comisión de Reforma Política.

¿Cuál es su opinión respecto al proceso de vacancia recogido en la Constitución?

Para poner el tema en contexto, lo que está en juego es la estabilidad de nuestros gobiernos a partir del uso de esta causal de vacancia en gobiernos sin mayorías. ¿De que dependen los buenos gobiernos? Hay que estudiar cuales son las variables que hacen que algunos países tengan buenos gobiernos y otros, como el nuestro, mucha inestabilidad. Para ello hay dos respuestas: el diseño institucional y los actores políticos. El primero debe estar dirigido a propiciar una gobernabilidad democrática. El presidencialismo multipartidista genera siempre problemas y cuando el sistema de sistema de partidos es atomizado como el nuestro, esos problemas se multiplican. Por otro lado, en cuanto a los actores políticos se refiere, gobernar sin mayoría es complicado, pero gobernar sin una bancada y sin partido político es peor. A este problema se le suma las consecuencias de la eliminación de la reelección parlamentaria, pues ese accountability incentivaba una conducta cooperativa que se ha perdido.

Si a este escenario, se le añade la causal de vacancia por permanente incapacidad moral establecida en el artículo 113, inciso 2 de la Constitución, la situación se agrava más. Las relaciones entre ambos poderes deben tender a canalizar tensiones políticas, pero aquí sucede lo contrario, se exacerba el conflicto. Las instituciones constitucionales son utilizadas para escalar el conflicto político. Por ello, debe seguir impulsándose las propuestas de reforma política pensadas para promover la gobernabilidad democrática.

Como señala Sartori, no solo debemos procurar tener un diseño con instituciones de buen gobierno, sino además que los actores políticos quieran que ese diseño funcione.

¿Cómo debe entenderse el artículo 113, inciso 2, de la Constitución? ¿Qué garantías deben resguardarlo?

La Comisión de Reforma Política planteó la eliminación de la vacancia por permanente incapacidad moral. Lo que se propuso es ampliar las causales por las cuales se puede acusar al presidente durante su mandato, aunque de manera muy acotada.

En la crisis presente vemos que hay presunción de la comisión de determinados delitos, y no se puede usar la figura de la vacancia para reemplazarla por la del antejuicio. Si la Constitución me impide acusar constitucionalmente al presidente, no se puede habilitar la vacancia para lograr el mismo objetivo. Hemos visto que En América Latina se recurre al término anticipado de mandatos presidenciales, como una muestra de la parlamentarización de los presidencialismos, a través de distintas figuras como juicios políticos, pero esos mecanismos deben garantizar derechos de los propios afectados. Aunque estemos frente a hechos insostenibles en los que no se deba esperar a que concluya el mandato, cualquier proceso parlamentario debe respetar el debido proceso. En ese sentido, creo que debe buscarse una solución ampliando las causales del artículo 117 que excluya una regulación tan imprecisa como la vacancia por permanente incapacidad moral.

¿Qué garantías deben resguardase?

En primer lugar, el debido proceso en sede parlamentaria, tema que ha sido reiterado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se han modificado algunos procedimientos del Reglamento del Congreso a fin de garantizar el derecho de los investigados.

En segundo lugar, debe resguardarse el proceso de deliberación y a esto se ha hecho referencia en las recientes sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo, hay preocupación por la dificultades que ofrecen las sesiones virtuales para garantizar el proceso de deliberación.

En tercer lugar, la existencia de mayorías calificadas no puede justificar procedimientos parlamentarios apresurados, menos aún para la vacancia del presidente de la República. Debe garantizarse el derecho de defensa y la existencia de plazos razonables. Por otro lado, a partir del análisis de la moción de vacancia vemos que se fundamenta en hallazgos parciales de una investigación en curso (en la Comisión de Fiscalización y Contraloría) que continúa de manera simultánea al proceso de vacancia.

¿Qué mecanismos legales pueden ayudar a la solución de la actual crisis política?

La situación descrita previamente, llevada de una manera apresurada, puede ocasionar que el debate se traslade al Tribunal Constitucional. A nivel internacional la solicitud de aplicación de la Carta Democrática en la Organización de Estados Americanos es otra posibilidad.

Asimismo, considero que sí es que este tema llega a abordarse desde la justicia constitucional deberá analizarse el control parlamentario como un control político-jurídico con un enfoque de derechos. Sin embargo, creo que las soluciones pueden ser extemporáneas.

 

Vacancia presidencial en el Perú: la necesidad de una reforma constitucional

Por Luis Andrés Portugal Pizarro 

Abogado por la USMP con estudios de maestría en derecho constitucional por la PUCP. Estudios en seguridad humana, fuera pública y derechos humanos en  Europäische Akademie Otzenhausen. Ha laborado en el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Tribunal Constitucional y

 el Congreso de la República.

Al igual que lo ocurrido con la disolución del parlamento hace un año, una vez más en el Perú estamos ante lo que el profesor de derecho constitucional de la Universidad de Harvard Mark Tushnet denomina constitutional hardball. Según él, un esbozo de este concepto hace referencia a reivindicaciones y prácticas políticas -iniciativas legislativas y ejecutivas- que sin duda alguna están dentro de los límites de la doctrina y la práctica constitucional existente, pero en cierta tensión con los interpretaciones preconstitucionales existentes. Así, en estos casos los actores creen que lo que está en debate -en juego- es bastante alto, y que la victoria o derrota de sus oponentes sería un grave, probablemente permanente, revés para las posiciones políticas que ocupan[1].

A ese tenor, las recientes crisis constitucionales en nuestro país deben permitir una reflexión -al menos para empezar- sobre la necesidad de una reforma íntegra sobre la parte orgánica de la Constitución Política. Una propuesta en ese sentido excede los propósitos de este breve trabajo, pues lo que se pretende aquí -más allá de la decisión que adopte el Tribunal Constitucional a raíz de la demanda competencial planteada por el Poder Ejecutivo en contra del Congreso de la República- es exponer algunas propuestas de reforma constitucional respecto al proceso de vacancia presidencial en el Perú bajo la causal de permanente incapacidad moral. 

Aunque en el mundo ideal deberíamos aspirar a que estas controversias apunten hacia una solución que fortalezca la institucionalidad, pareciera que la ruta en nuestra realidad política es distinta, pues, según se ha evidenciado en últimos años, el enfrentamiento entre el gobierno y la oposición parlamentaria es uno de suma cero. En esa misma línea, en un reciente artículo donde se analiza de manera interesante las posibilidades de interpretación del artículo 113.2 de la Constitución, Enrique Sotomayor sostiene que todo el análisis planteado y discutido casi nunca es puesto en práctica, por lo que es conveniente una delimitación con la mayor precisión posible[2].

La exigencia de mayorías calificadas para el proceso de vacancia en aplicación del artículo 113.2 de la Constitución

El tema de las mayorías calificadas para el artículo 113.2 de la Constitución no es nuevo en la discusión constitucional. De hecho, en la Sentencia 0006-2003-AI/TC el Tribunal Constitucional, al momento de abordar la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral, señaló que el cargo más alto cargo de la Nación no pueda quedar vacante como consecuencia de mayorías simples, por lo que exhortó al Parlamento a legislar un procedimiento que contemple una votación calificada para declarar la vacancia presidencial por la causal prevista en artículo 113, inciso 2, la cual no debía ser menor a los 2/3 del número legal de congresistas[3].

Sobre esta propuesta hay dos cuestiones que merecen ser comentadas o, en todo caso, actualizadas. En primer lugar, una mayoría calificada de 2/3 para una regulación vaga o ambigua que además puede terminar desvirtuando el sistema de gobierno en el Perú[4] parece ser, todavía, irrazonable. De esta manera, la mayoría a exigirse debe ser la más alta de todas, es decir, 4/5 del número legal de congresistas.

En segundo lugar, no debe perderse de vista que la exigencia de una mayoría calificada para el proceso de vacancia por permanente incapacidad moral o física fue incorporada en el Reglamento del Congreso con mucha reticencia tras la sentencia anteriormente citada del Tribunal Constitucional. Por lo tanto, los esfuerzos de una reforma en este sentido deberían realizarse a nivel de la Constitución.

La posibilidad de una delimitación del artículo 113.2 de la Constitución

Una propuesta de reforma constitucional que podría ser evaluada es aquella orientada hacia una delimitación de los alcances de la incapacidad moral como causal de vacancia. Hoy en día el debate gira entorno sobre si este artículo hace referencia a una discapacidad mental, desde una tradición propia del derecho civil francés o si es que hace referencia y comprende conductas moralmente aceptables o reprochables. Más allá de las discusiones -harto interesantes- sobre los alcances del artículo 113.2 de nuestra Constitución a partir de una interpretación histórica, en la práctica, lo que habría ocurrido es una mutación constitucional, es decir, el cambio del sentido en el que se interpreta esta disposición, esto, además, en base a la actuación del propio Congreso y que habría sido convalidada posteriormente por el Tribunal Constitucional[5].

Por ello, -a menos que el Tribunal se animé a zanjar el debate, ninguna discusión o propuesta va a aclarar las dudas existentes. Asimismo, asumir hoy en día una interpretación propia del derecho civil es insostenible, más aún si consideramos que el Tribunal Constitucional habría convalidado una interpretación diferente[6]. Por ello, un objetivo claro debe ser la reforma constitucional del artículo 113.2 de la Norma Suprema, delimitando expresamente qué es lo que debe entenderse por incapacidad moral permanente.

La necesidad de ampliar el artículo 117 de la Constitución

Esta es una propuesta del profesor Francisco Eguiguren. El autor sostiene que los supuestos de acusación al presidente de la República contemplados en el artículo 117 de la Norma Suprema son muy limitados; a saber, traición a la patria, impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, disolver inconstitucionalmente el Congreso y por impedir su reunión o funcionamiento, o los de los organismos del sistema electoral. En ese sentido, la regulación actual dificulta la acusación en contra de un presidente durante su mandato por claros actos de indignidad, como por ejemplo serían los delitos de corrupción, la violación de derechos humanos, la comisión de delitos graves, etc.[7]; en consecuencia, el artículo 113.2 de la Constitución, actualmente, funciona como cajón de sastre.

La posibilidad de crear un control de admisibilidad de un pedido de vacancia presidencial

Esta propuesta puede resultar bastante controvertida. Los supuestos para una vacancia reconocidos en el artículo 113 de la Constitución Política son objetivos u objetivables, con excepción de la incapacidad moral permanente. En consecuencia, esta causal de vacancia puede ser ejercida de manera abusiva e injustificada por el Parlamento, pues bastará contar con las mayorías establecidas en el Reglamento del Congreso para sacar a un presidente de su cargo. 

Algunas constituciones de Latinoamérica han optado por establecer un proceso de admisibilidad para los juicios políticos, cuya titularidad recae en órganos jurisdiccionales. Por ejemplo, el artículo 129 de la Constitución ecuatoriana señala que para iniciar un juicio político en contra del presidente o vicepresidente se requerirá el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional. Está claro que la naturaleza del juicio político es distinta a la de un proceso de vacancia, sin embargo, frente a la indeterminación de la regulación constitucional actual, esta propuesta podría ser considerada.

Probablemente, el principal cuestionamiento aquí sería que una actuación de control político parlamentario no requiere una aprobación previa de un órgano externo al Congreso, pero el artículo 113.2 de la Constitución, pese a que así pareciera entenderlo el artículo 89-A del Reglamento del Congreso, no es -no debe ser- un mecanismo de control político.

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[1] Tushnet. M. (2004) “Constitutional hardball”. En: J. Marshall Law Review, Nº 37, pág. 523. Disponible en: t.ly/P3rU
[2] Marciani B. y E. Sotomayor (2020) “La vacancia por “incapacidad moral permanente” en la Constitución: un ejercicio analítico a través de una conversación”. En: Enfoque Derecho. Disponible en: t.ly/dclx
[3] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC, fj. 26.
[4] Al respecto, Abraham García Chavarri considera que estimo que la incapacidad moral como causal de vacancia presidencial resulta incompatible con el modelo de sistema de gobierno presidencial peruano. García. A. (2013) La vacancia por incapacidad moral del presidente de la República. Tesis para optar el grado académico de magIster. Pontifica Universidad Católica del Perú, pág. 118.
[5] Cruces, A. (2018). “La interpretación constitucional de la vacancia del Presidente de la República por incapacidad moral”. En: García Belaúnde, D. & Tupayachi, J. (eds.). La vacancia presidencial. Una visión desde el Derecho comparado. Santiago: Olejnik, pág. 266 y 267.
[6] Ibidem,. Pág. 275.
[7] Eguiguren. F. (2007). La responsabilidad penal y constitucional del presidente de la República. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 239.
Cruces, A. (2018). "La interpretación constitucional de la vacancia del Presidente de la República por incapacidad moral". En: García Belaúnde, D. & Tupayachi, J. (eds.). La vacancia presidencia. Una visión desde el Derecho comparado. Santiago: Olejnik
Eguiguren. F. (2007). La responsabilidad penal y constitucional del presidente de la República. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 239.
García. A. (2013) La vacancia por incapacidad moral del presidentes de la República. Tesis para optar el grado académico de magister. Pontificia Universidad Católica del Perú. 
Marciani y Sotomayor (2020) “La vacancia por “incapacidad moral permanente” en la Constitución: un ejercicio analítico a través de una conversación”. En: Enfoque Derecho. Disponible en: t.ly/dclx
Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC
Tushnet. M. (2004) “Constitutional hardball”. En: J. Marshall Law Review, Nº 37. Disponible  en: t.ly/P3rU

Principio de tipicidad e “incapacidad moral permanente”. La necesidad de tipificar las conductas que califican como moralmente incapacitantes para ejercer la presidencia de la República

Por Juan Carlos Díaz Colchado
Profesor de Derecho Constitucional de la PUCP y la UNMSM

1.- Introducción

El viernes 11 de setiembre del año en curso, el Congreso de la República aprobó la moción de censura contra el presidente de la República por haber incurrido en una presunta “incapacidad moral permanente” (artículo 113.2 de la Constitución).

Al respecto, se han ido construyendo diversas narrativas argumentativas, desde la interpretación de los hechos en la prensa (ya sea para minimizar o maximizar su impacto); jurídicamente para dotar de contenido al concepto de “incapacidad moral” (en clave de interpretación histórica –incapacidad moral sería incapacidad mental- o vinculada con algún tipo de juicio moral –el acto que revelan los audios es reprochable moralmente y, de acuerdo con su contexto, el presidente ha incurrido en un supuesto de “incapacidad moral permanente” para seguir representando a la Nación).

Sin perjuicio de estas posiciones, bastante encontradas, en línea con lo sostenido por un grupo de profesores de la PUCP[1], se presentará algunas breves reflexiones en torno a la necesidad de interpretar, de forma unitaria, el artículo 113.2 con el artículo 2.24.d de la Constitución[2].

2.- Concepción de la vacancia y su relación con la causal de “incapacidad moral permanente”

Como dice Gustavo Zagrebelsky el quid de las controversias entre los abogados reside en las concepciones antes que en los textos y fuentes del derecho positivo[3]. De ahí que, en la discusión actual, se encuentran en tensión precisamente las concepciones en torno a lo que debe entenderse por vacancia presidencial. En dicho sentido, para un sector, la vacancia no entraña ningún tipo de sanción, sino la simple constatación de que el presidente de la República no puede ejercer dicha magistratura por causas objetivas que le impiden hacerlo. De ahí que, con la simple constatación objetiva del supuesto habilitante, el Congreso de la República deba declarar la vacancia –ausencia- del presidente de la República y dar inicio a la sucesión presidencial prevista en el artículo 115.

No obstante, el artículo 113.2 de la Constitución contiene un supuesto por lo demás problemático y distinto a los otros supuestos de vacancia: la “incapacidad moral permanente”. Este supuesto, cuyo contenido por lo demás se ha formulado como un concepto jurídico indeterminado, no puede ser constatado objetivamente, de ahí que para determinar cuándo se ha presentado, sea necesario ingresar a valoraciones subjetivas, las cuáles pueden y, de hecho, llevan a interpretaciones que pueden resultar cuando menos arbitrarias o irrazonables por parte de los actores políticos.

En dicho sentido, en la experiencia peruana reciente, bajo los alcances de la Constitución de 1993, se calificó como supuesto de “incapacidad moral permanente” el que el expresidente Fujimori hubiese enviado su renuncia por fax desde Japón. O cuando se pretendió vacar por el mismo motivo a Pedro Pablo Kuczysnki el año 2017 al haberse descubierto que mintió sobre las asesorías brindadas a la empresa brasileña Odebrecht, vinculada con actos de gran corrupción. Con las distancias de ambos casos, dado que Vizcarra no ha renunciado al cargo estando fuera del país y los contratos del señor Richard Cisneros con el MINCULT aún están en investigación, lo cierto es que la poca experiencia peruana demuestra que la causal de “incapacidad moral permanente” ha sido utilizada de forma muy discrecional por parte de los parlamentarios y sin ningún parámetro objetivo.

De ahí que, aun cuando la vacancia consista en la constatación de la ausencia, es claro que cuando se pretende atribuir “incapacidad moral permanente” al presidente de la República, la consecuencia que se desencadena es muy intensa. Por cuanto quién ejerce el gobierno y la gestión del Estado dejaría de hacerlo y ello traería consecuencias muy graves para todo su funcionamiento. Por ello, el uso discrecional de tal causal debe estar revestido de unas necesarias garantías que lo acoten y limiten, a fin de evitar la arbitrariedad en su empleo. Una de las formas de lograrlo es mediante la aplicación del principio de tipicidad.

3.- Exigencias constitucionales del principio de tipicidad y la necesidad de tipificar conductas como supuestos de “incapacidad moral permanente”

El principio de tipicidad deriva del principio de legalidad, en la medida que nadie puede ser sancionado por causas que no estén previamente tipificadas como infracciones o delitos (artículo 2.24.d).

Este principio, junto a los de ley escrita, previa y cierta, exige que “(…) las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” (sentencia de Exp. N° 197-2010-PA/TC, fundamento 6).

Si bien la declaración de vacancia no puede ser entendida como una sanción, en términos estrictos, sí que es una consecuencia jurídica que acarrea, en la figura presidencial, nada menos que el dejar de ejercer la primera magistratura del país. Es una consecuencia de gran intensidad para la institucionalidad del país, por lo que aquello que se pueda calificar como “incapacidad moral permanente” no puede ser cualquier conducta, sino aquellas que revistan una gravedad de tal intensidad que hagan irrazonable el ejercicio de la primera magistratura del país.

Por ello, corresponde que el Parlamento, en ejercicio de su facultad legislativa, desarrolle los supuestos objetivos que, previa constatación, podrían ser considerados como supuestos de “incapacidad moral permanente”.

En dicho sentido, podrían tomarse como referencia las prohibiciones contenidas en el artículo 8 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley 27815): mantener intereses en conflicto; obtener ventajas indebidas para sí o para terceros; realizar actividades de proselitismo político (en el marco de un proceso de elecciones generales o de otra consulta popular promovida por el gobierno); hacer mal uso de información privilegiada; y, presionar, amenazar y acosar sexualmente a sus subordinados y subordinadas.

Establecidos estos supuestos y ante indicios de su comisión, correspondería al Congreso conformar una comisión ad hoc o mediante la comisión de fiscalización iniciar las investigaciones correspondientes, respetando el derecho al debido proceso.

El acotamiento de los supuestos, generaría predictibilidad en su aplicación, así como un mejor y equilibrado ejercicio del necesario control político que el Parlamento debe efectuar sobre la presidencia de la República.

4.- Conclusión

La discusión sobre la aplicación de la causal de vacancia por “incapacidad moral permanente” al actual presidente de la República, representa distintos desafíos para la institucionalidad democrática.

La principal es que dicha causal debe ser interpretada y aplicada no de forma aislada, sino de forma unitaria y armónica con todo el texto constitucional, habida cuenta que una exigencia interpretativa básica, cuando de interpretar la Constitución se trata, es que ella debe ser interpretada como una unidad sistemática y armónica.

Precisamente, en este breve trabajo, apuntamos en esa dirección al brindar un aporte que haga más razonable y objetiva la aplicación de la causal antes indicada, teniendo presente que la consecuencia que acarrea su aplicación es de una intensidad tal, que los hechos que ameriten su aplicación deben ser igualmente graves. En esa dirección, el Congreso de la República debería tipificar las conductas que pueden ser consideradas como supuestos de “incapacidad moral permanente”, para ello, tomar como referencia las causales de infracción previstas en la Ley del Código de Ética de la Función Pública puede tomarse como un buen punto de referencia. Ello coadyuvará a generar predictibilidad en su aplicación y con ello un ejercicio objetivo y más equilibrado, cuando no razonable, de la función de control político que le corresponde al Parlamento sobre la presidencia de la República.

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[1] Comunicado del viernes 11 de setiembre de 2020: “Pronunciamiento en defensa del Estado de derecho y la institucionalidad democrática”.

[2] La interpretación unitaria del texto constitucional es un principio de interpretación establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N° 05854-2005-PA/TC (caso Lizana Puelles), fundamento 12, según el cual no se puede realizar una interpretación aislada de las disposiciones de la Constitución, sino de todas las disposiciones relevantes que concurren para resolver el caso, de forma unitaria y sistemática.

 [3] Zagrebelsky, G. (2011). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Décima edición. Madrid: Trotta, p. 9.