Por Betzabé Marciani Burgos
Profesora de Argumentación Jurídica y de Filosofía del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
(Texto extraído de la Presentación de libro y Conferencia "Sobre el Razonamiento Judicial")
Ante
todo, quiero agradecer a quienes me han permitido formar parte de esta mesa y,
de algún modo, celebrar no solo la edición de lo que considero un magnífico
volumen, sino también un homenaje a quien, sin lugar a duda, es uno de los
referentes más importantes de la Filosofía del Derecho actual.
Incluso
para quienes no hemos sido discípulos directos de Manuel Atienza, el impacto
que ha tenido la lectura de sus textos, la influencia del ya famoso Programa de
Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante, hoy convertido en Máster
y que él coordina, o, para algunos de nosotros, la fortuna de haber podido
escucharlo y discutir con él directamente, son todos elementos que han
impactado decisivamente en nuestra formación académica.
A diez
años de la publicación de El Derecho como
Argumentación, se ha querido volver sobre este texto imprescindible de
Atienza y sobre su teoría de la argumentación, esta vez resumida en Algunas tesis sobre el razonamiento
judicial, que es precisamente el título con el que se inicia este libro.
Para
ello, se convocó a filósofos del Derecho representativos del denominado mundo latino, con el cual nuestro autor
se siente especialmente identificado. De manera que, en este volumen, tenemos
autores brasileños, italianos, argentinos, españoles, paraguayos, chilenos,
mexicanos, costarricenses y peruanos.
La
labor de selección de los autores, a cargo de los editores, es una muestra de
la calidad académica y el pluralismo de los interlocutores que ha tenido
Atienza a lo largo de estos años.
Este
es un libro excelente que en forma alguna necesitaría ser promocionado, de modo
que mi participación solo pretende ser una breve mirada –casi un fisgoneo– a
ciertas partes del libro. Debido al poco tiempo del que dispongo ahora, debo
disculparme públicamente con algunos de los autores cuyos valiosos textos no
pude revisar a profundidad y a los que no me referiré.
Mi
particular selección –al contrario de la realizada por los diligentes editores
de este libro– ha sido totalmente arbitraria, y como no hay nada más lejano de
lo que precisamente se discute en este libro, solo me queda pedir disculpas por
dicha arbitrariedad.
El libro empieza con el texto de Atienza, en el que, a través de
diez tesis, resume lo que significa el razonamiento judicial y los criterios
que deberían orientar la corrección del mismo. Como siempre, destacar la
claridad con que el autor presenta cada una de sus tesis; a las que, por esa misma
razón, no me referiré en detalle.
Más
bien, me gustaría presentar algunas de las discusiones que se han propuesto en
los artículos de los diferentes autores del libro, y que han estado dirigidas ya
sea a complementar o a rechazar las tesis de Atienza. Y en esto espero estar
siendo fiel a la idea de los autores y del propio profesor Atienza.
➤ En su PRIMERA TESIS, Atienza considera
que ciertos elementos de la llamada tesis del caso especial, de la
que habla Robert Alexy, no serían aplicables al razonamiento jurídico en
general. Por ejemplo, hablar de la llamada pretensión de sinceridad en
el caso del razonamiento del abogado o del legislador, sería proponer una visión
idealizada del razonamiento jurídico y negar la indudable presencia de
la argumentación de tipo estratégica en estos casos. Esta confusión, dice Atienza,
es producto del hecho de que la teoría estándar de la argumentación jurídica se
ha focalizado en el estudio del razonamiento judicial, como si éste abarcara
todos los tipos de razonamiento jurídico.
Frente a esto, Thomas Bustamante considera que,
si bien es cierto que abogados y legisladores llevan a cabo una argumentación
de tipo estratégica, lo cierto es que participan de una pretensión de
corrección cuando buscan el respaldo de sus argumentos.
Para Bustamante, lo
que habría que hacer es distinguir entre el punto de vista subjetivo del
abogado o legislador –que puede tener una intención meramente estratégica que
lo conduzca a no ser sincero– y la dimensión objetiva de su pretensión.
En este último caso, cuando sostiene que sus argumentos son correctos, busca
presentar sus interpretaciones y argumentos en coherencia con el conjunto de
principios del sistema y surge una pretensión de sinceridad (aunque en
sentido débil). Bustamante cree que dicha pretensión se conecta con un tipo
de responsabilidad no solo jurídica, sino moral, de modo que “esas razones
tienen que ser empleadas de manera leal y moralmente responsable, sin buscar el
engaño y la manipulación” (p. 53)
Lo cierto es que esto
último parece conducir, una vez más, a una visión idealizada de lo que hacen
los legisladores y abogados; visión que, en mi opinión, no es satisfactoria
para rebatir la descripción que Atienza hace de lo que, en efecto, parece ocurrir
en la realidad.
La crítica del
profesor Chiassoni a esta primera tesis de Atienza va por otro
lado. Él cree que la objeción de Atienza a la tesis del caso especial de
Alexy es impertinente, en la medida que la misma no pretende ser
descriptiva sino normativa.
Además, considera
que, desde un punto de vista teórico, la conclusión de Atienza es dudosa,
pues si bien es cierto que los objetivos que buscan el juez y el abogado son
distintos, ambos se sirven en su razonamiento jurídico de la misma caja
de herramientas argumentativas: los mismos materiales
jurídicos, las mismas teorías e ideologías del derecho presentes en su cultura
jurídica, los mismos datos científicos y tecnológicos, etc. De este modo, según
Chiassoni: “La diferencia sólo existe desde el punto de vista psicológico y
teleológico, pero no desde el punto de vista metodológico” (p. 108)
➤ En relación con la SEGUNDA
TESIS, Bruno Celano subraya en su trabajo que la influencia del
antipsicologismo ha sido dominante en la Teoría del Derecho. Por ejemplo, eso
ocurre en la teoría de Kelsen, más atenta a la validez de la norma –que no
depende de los estados mentales de los sujetos– que a su eficacia. Y lo mismo
ha pasado en la Filosofía Analítica en general, que ha tenido gran influencia
en la Teoría del Derecho del siglo XX–, y para la cual el Derecho es entendido
como un contenido independiente de nuestros procesos mentales (como ocurre con
las leyes de la lógica); todo lo cual ha conducido a una “ilusión de solidez de
las entidades lingüísticas” (p. 86).
Al contrario,
sostiene Celano, la influencia de ciertos hechos psicológicos en
la aplicación del Derecho es innegable y por eso está de acuerdo con la SEGUNDA
TESIS de Atienza, que sostiene que la conocida distinción entre contexto
de descubrimiento y contexto de justificación, y entre
razones explicativas y razones justificativas, no puede ser tajante, pues
ciertos elementos de carácter explicativo pueden ser determinantes para la
decisión que se adopte.
Celano considera que
la crítica de Atienza a la teoría estándar de la argumentación, centrada en el
estudio del llamado contexto de justificación, es correcta, pero critica el
hecho de que no se valga de los aportes que hoy ofrecen la psicología cognitiva
y las ciencias cognitivas en general.
El profesor italiano,
señala también que, tomando en cuenta una vez más las evidencias que ofrece la
perspectiva psicologista, que él desarrolla en el texto, no existe
compatibilidad entre la dicotomía contexto de descubrimiento / contexto de
justificación y las tres concepciones de la argumentación jurídica que ha
venido proponiendo Atienza a lo largo de estos años (formal, material y
pragmática).
En su opinión: “la
teoría de la argumentación jurídica de Atienza se muestra todavía excesivamente
tributaria de la opinión tradicional según la cual subsiste una diferencia
clara y neta entre razonamiento en sentido lógico y razonamiento en sentido
psicológico, y, consecuentemente, entre contexto de descubrimiento y contexto
de justificación, o entre razones explicativas y razones justificativas” (p.
97)
Una posición que
busca complementar, no rechazar, la tesis de Atienza, y ofrecer alternativas a
partir de los aportes de la psicología y el estudio de las emociones es la del Guillermo
Lariguet.
El profesor argentino
considera que existe una clase de razones suministradas por lo que denomina emociones
propiamente dichas y éstas juegan un papel importante en el
razonamiento de los jueces. Además, estas emociones pueden
conectarse con ciertas virtudes que podrían –y deberían– ser
desarrolladas por los jueces.
Estudios
neurobiológicos y neuroéticos demostrarían que las razones y ciertas emociones
–a las que el autor llama emociones educadas– están conectadas de
forma que estas últimas no serían meras manifestaciones irracionales.
Por ejemplo, una
situación de injusticia extrema debería suscitar en nosotros
indignación o enojo. Esta afirmación tendría una base no solo neurobiológica
–que correspondería al modo en que ha evolucionado la especie humana–, sino que
también tendría un componente normativo. Esto último es lo que nos permite distinguir
entre emociones adecuadas y no adecuadas en cada caso.
La necesidad de la
intervención de las emociones en la deliberación de un caso puede apreciarse
claramente en aspectos vinculados a la percepción (por ejemplo, cuando
discutimos la prueba de ciertos hechos); pero su ausencia, en ciertos casos,
puede llevar también a errores en la deliberación. Por eso, dice el autor que:
“No tener las emociones adecuadas explica que nuestra decisión práctica sea
incorrecta” (p.162)
Conceptos como los de justicia, empatía o
incluso compasión no pueden ser desatendidos por el
razonamiento judicial. El sentido de la justicia no parte de un mero
razonamiento frio, puramente intelectual, sino también de una
dimensión cálida, que supone la existencia de ciertas habilidades
emocionales.
Una versión mucho más
crítica de esta segunda tesis de Atienza es la que presenta Pierluigi
Chiassoni, principalmente en lo referido al modo en que el profesor de
Alicante emplea el término racionalidad.
En el texto que forma
parte de este volumen, Atienza sostiene, en la página 17, que: “las razones que
explican pueden ser también razones que justifican”. Esto, en opinión de Chiassoni, es
producto de una confusión, pues las razones explicativas son explicaciones
causales, mientras que las justificativas son de tipo normativas. Y afirma:
“nunca una “razón explicativa” puede ser “también” una razón justificativa. El
acto psicológico de aceptación de una norma, la voluntad de utilizar una norma
para solucionar un caso, nunca puede ser también, es decir al mismo tiempo, la
norma que se acepta o se quiere utilizar” (p. 110)
➤ Sobre la
discusión en torno a la ponderación y la posible pendiente particularista a la
que conduciría la propuesta de Atienza, a propósito de su OCTAVA TESIS:
Bruno Celano cree que la teoría de Atienza presenta un
dilema y es que, en última instancia, para establecer si una regla debe ser
cumplida, siempre será necesario mirar el balance de los principios. En suma,
dice el autor: “las reglas son, con respecto a los principios, superfluas” (p.
69)
Según Celano, el
particularismo en la tesis de Atienza afectaría la aplicación de todas las
normas del sistema; es decir, a las normas
de primer nivel, que son los principios que podrían entrar en conflicto en
la resolución de un caso determinado; pero también –y he aquí lo problemático–
a las normas de segundo nivel,
que son el resultado del balance de normas de primer nivel y que en principio
marcarían la pauta de acción o de resolución del caso en concreto y de los
futuros casos.
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| Presentación de libro y Conferencia "SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL" |
El profesor Pérez Bermejo, por su parte, considera que esa deriva particularista en Atienza es el resultado de su adopción de una “teoría del peso”, como la de Alexy; cuando lo recomendable sería seguir, más bien, una “teoría de la coherencia”, como la que propone Ronald Dworkin.
En opinión de Pérez
Bermejo, la imagen del Derecho que presentan las teorías del peso –en las que
los principios se encuentran en conflicto– no reconstruyen lo que parece ser
nuestra práctica jurídica. Pero, además, la idea de derrotabilidad de las normas (de principios, pero también de
reglas), a la que conducen estas teorías– provoca que terminen acercándose,
peligrosamente, a posturas particularistas.
Para las “teorías de la
coherencia”, en cambio, los principios forman una red unificada y coherente.
Por tanto, la respuesta en un caso concreto deriva de la interpretación del
sistema en su conjunto, la cual permite mostrar cuál es el principio y las reglas
aplicables al caso.
Nos recuerda, sin embargo,
Pérez Bermejo –aunque sin terminar persuadido por la respuesta– que tanto Alexy
como Atienza han insistido en señalar que sus teorías no desembocan en una
tesis particularista, en la medida que las reglas, que son producto de la
ponderación, deberían aplicarse a todos los casos futuros que tengan iguales
circunstancias relevantes y que la aplicación de dicha regla viene asegurada
por su fuerza institucional. De este modo, los supuestos en los que podría derrotarse
una regla devendrían en muy excepcionales.
Para José Juan Moreso
–quien afirma estar muy cerca de Atienza, aunque desde una posición que
califica de especificacionista–
resulta inevitable aceptar que las reglas son decisivas solo en la medida que
no cambien el conjunto de propiedades relevantes debido al ingreso de otros
principios. En sus palabras:
“Lo contrario sería
suponer que un ordenamiento constitucional está en condiciones de ofrecer una
lista definitiva de propiedades relevantes capaz de articular en un sistema
coherente todos los conflictos posibles. Considero esta posibilidad ya no un
ideal, sino una ilusión. Esta es la parte de verdad que debemos conceder al
particularismo” (p. 216)
➤ Algunos
trabajos contenidos en este volumen buscan mostrar la importancia de la
aplicación de las tesis defendidas por Atienza a la luz del análisis de casos
reales y especialmente controvertidos. En ese sentido van, por ejemplo, los
trabajos de los profesores Pedro Salazar y Rocío Villanueva.
Salazar muestra el modo en que, desde una concepción post positivista del
Derecho, la Corte Suprema de México, consideró inconstitucionales una serie de
leyes que impedían el matrimonio entre personas del mismo sexo y falló a favor
de la petición de este colectivo.
En el proceso de amparo,
al que se refiere el autor, el problema principal se presentaba debido a que
los 39 individuos que presentaron el recurso que pretendía de impugnar el
artículo 143 del Código Civil de Oaxaca –que establecía que el matrimonio es un
contrato que se produce entre hombre y mujer– eran todos ellos pertenecientes
al grupo LGTB, pero no tenían la pretensión de contraer matrimonio; de manera
que se ponía en cuestión su interés legítimo en el proceso.
A partir de lo que el
autor califica como una decisión formalista de la primera instancia, este
pedido fue rechazado; sin embargo, la decisión fue revocada por la Corte
Suprema.
En su argumentación, la
Corte aludió al modo en que las leyes no solo regulan conductas de los sujetos
y sirven para resolver casos concretos, sino que también sirven para transmitir
mensajes, afianzar significados y, por tanto, contribuir a consolidar
estructuras sociales de discriminación o exclusión. Por eso, en palabras de la
Corte:
“el tipo de afectación
causado por el artículo 143 del Código Civil de Oaxaca a las 39 personas que
interpusieron el amparo no dependía de su eventual aplicación —ante una
solicitud de matrimonio— sino de una “clase especial de afectación, que corre
de manera paralela y que afecta directamente a los quejosos como terceros: la
estigmatización por discriminación, la cual es incondicionada”” (p. 355)
Según Salazar, en cuanto
al problema procesal que se discute, éste podría considerarse un caso de dificultad intermedia,
según la tipología de Atienza; pero, en relación con la discusión de fondo,
podría calificarse como un caso
trágico, toda vez que, cito
al autor:
“La redefinición del
concepto de matrimonio que realiza la Primera Sala (…), si bien tiene asidero
en normas constitucionales y convencionales, supone una toma de postura
ideológica —que yo comparto— que es controversial dentro y fuera del gremio de
los juristas” (p. 360).
Particularmente, no estoy
de acuerdo con esta última opinión del profesor Salazar. En mi opinión, este
caso constituiría, en lo que al fondo del asunto se refiere, un caso difícil y
no trágico, pues la presencia de una honda discrepancia ideológica no es lo que
determina la existencia de un caso trágico, sino que éste se configuraría
cuando, como dice Atienza: “no cabe tomar ninguna decisión que no suponga
vulnerar algún elemento esencial de un valor fundamental” (tomo la cita de
Atienza del texto de Villanueva, p. 394).
Las discrepancias
ideológicas, muchas veces basadas en prejuicio, no necesariamente se asientan
en valores fundamentales. Si, como dice Salazar, y la propia Corte mexicana,
esto es lo que ha dominado en el discurso contrario al matrimonio de personas
del mismo sexo, no tendríamos un verdadero caso trágico, sino, más bien, un
conflicto entre moral social y moral crítica.
 |
| Rocío Villanueva, Profesora Principal de Filosofía del Derecho de la PUCP. |
“Algo que conviene
recordar en las controversias sobre derechos sexuales y reproductivos es que el
hecho de que la gente discrepe de cuál es la respuesta correcta no quiere decir
que no exista una o que sea imposible encontrarla” (p. 416).
Y la autora considera que,
si existe una única respuesta correcta en los casos difíciles –como afirma
Atienza– es porque existe una teoría de carácter moral y político que,
adecuándose a los materiales jurídicos existentes, permite una mejor
realización de los valores y objetivos de la práctica jurídica.
Al explicar el modo en que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha construido su argumentación en
los casos referidos a la protección de los derechos sexuales y reproductivos,
Villanueva critica la poco clara argumentación de la Corte. En opinión de la
autora, cuando la Corte se vale de principios implícitos para la resolución de
este tipo de casos, no solo debería mostrar una mayor claridad argumentativa y
una profunda justificación de la existencia de dichos principios, sino que
también, debería desarrollar una teoría moral que permita dotarlos de contenido.
Según Pedro Salazar –y
estoy segura de Villanueva estaría de acuerdo en este punto–, los fallos de los
tribunales a los que se refiere en su artículo son una buena muestra del modo
en que, como dice Atienza, la teoría de la interpretación no puede ser
entendida como meramente descriptiva o instrumental, sino que supone un
compromiso ineludible con una concepción filosófico-política y
filosófico-moral. Dicha concepción correspondería a una concepción liberal igualitaria con la cual, dice Salazar, Atienza se
sentiría cómodo.
Llevada por el entusiasmo tras su lectura, tenía muchas páginas escritas
para esta presentación.
Hay
muchos temas, discusiones y dudas que se quedan en el aire. El tiempo es tirano
y todavía hay muchos expositores en esta mesa, de modo que concluiré ahora mi
participación, refiriéndome brevísimamente al final de este volumen.
El
libro termina con un epílogo de Manuel Atienza, a modo de respuesta a los
autores.
Confieso
que lo he revisado superficialmente y no he querido referirme a él –muy estratégicamente–
para no ocasionarme mayores angustias en relación con el grado de fidelidad que
tendría mi exposición en relación con las tesis de los autores. Además –como en
las buenas películas– he querido dejar en suspenso el final de este libro que, sin
lugar a dudas, merece ser leído de principio a fin.
Muchas gracias.
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| Presentación del libro y Conferencia "SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL" |
