Prohibiciones de salida, contacto personal y cierre de escuelas en Alemania

 Por Jorge León Vásquez

Profesor Ordinario de Derecho Constitucional y Derecho Comparado de la PUCP.
Doctor iuris por la Universidad de Hamburgo (Alemania). Posdoctorando en la Universidad Heinrich Heine de Düsseldorf (Alemania). Actual becario postdoctoral en la categoría de Investigador Experimentado de la Fundación Alexander von Humboldt (2021-2022). Miembro del
 Grupo de Investigación en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la PUCP.

 

A medida que avanzan los esfuerzos de los países por proteger a sus poblaciones del SARS-CoV-2 han ido surgiendo algunos problemas de relevancia constitucional, por un lado, con respecto a las medidas de aislamiento personal adoptadas por los Estados y, por otro, con relación a la “obligatoriedad” (que no significa “coacción”) de la vacunación. Estas medidas polarizan no solo a los políticos, sino también a la ciudadanía misma. El 19 de noviembre de 2021 el Primer Senado[1] del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (TCFA) ha emitido dos decisiones trascendentales sobre las medidas adoptadas por el Estado Federal para combatir la pandemia de la Covid-19. En esta breve contribución nos vamos a referir a las principales directrices que el Primer Senado de dicho Tribunal ha establecido.

1. La decisión “Freno Federal de Emergencia I”

En esta decisión el Primer Senado del TCFA resuelve sendos recursos constitucionales de amparo contra disposiciones individuales incorporadas en la Ley de Protección contra Infecciones (Infektionsschutzgesetz) que entraron en vigor el 23 de abril de 2021. Los recurrentes se oponen principalmente a las restricciones de salida y de contacto personal. Consideran que esta medida vulnera varios derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la libertad personal, a la libertad general de acción y el derecho general a la personalidad. Otros recurrentes también consideran afectados sus derechos a la protección del matrimonio y la familia. A ello se suma su oposición a las restricciones impuestas a las instalaciones recreativas y culturales, a los comercios, a las instalaciones deportivas y a los restaurantes, así como a la autorización para dictar ordenanzas sobre el tratamiento de las personas vacunadas y recuperadas. En suma, se cuestionan las medidas restrictivas de salida y contacto personal adoptabas por el Estado Federal alemán en el marco de la contención de la pandemia del SARS-CoV-2.

Pues bien, en la primera directriz de la decisión el Primer Senado del TCFA coloca una valla constitucional bastante alta con respecto a la restricción de los derechos fundamentales durante la emergencia sanitaria, en el sentido de que incluso en tiempos de pandemia “las restricciones a la salida y al contacto personal, como medidas para combatir una pandemia, deben cumplir los requisitos constitucionales generales para la restricción de los derechos fundamentales en todos los aspectos”. Esto quiere decir que la existencia de una situación de emergencia no implica en absoluto un relajamiento o flexibilización de las exigencias derivadas de los requisitos formales y materiales para la restricción de los derechos fundamentales que prevé la Ley Fundamental (LF). Contrariamente a lo que de manera errónea a veces se piensa, es durante una emergencia donde el carácter fundamental de los derechos de la LF exige estándares más elevados de justificación de las medidas restrictivas estatales, incluso mayores de los que se requerirían en situaciones de normalidad. Por lo tanto, una permisión constitucional a favor del Estado en el sentido de un “restrinja primero, justifique después” es inadmisible por mucho que se trate de una emergencia sanitaria. 

Al mismo tiempo, el Primer Senado del TCFA abre nuevas líneas jurisprudenciales con respecto al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 2 I LF). A su ámbito de protección tradicional se suma ahora la protección de “los vínculos intensos de tipo familiar incluso más allá de la protección del matrimonio y la familia”. Es decir, “en su formulación como libertad general de acción, este derecho fundamental protege la libertad de reunirse con cualquier otra persona. En su formulación como derecho general de la personalidad, el derecho fundamental protege contra el impedimento de todo encuentro con otras personas y contra la soledad del individuo”. Para el Primer Senado, en ese sentido, la posibilidad de reunirse con otras personas no es un asunto meramente circunstancial o de una trivialidad evidente; por el contrario, el “poder encontrarse con otras personas es de importancia constitutiva para el desarrollo de la personalidad”.

También el derecho fundamental a la libertad de circulación (art. 2 II primera frase y art. 104 I LF) experimenta un desarrollo interesante a partir de que el Primer Senado se refiere a la “libertad física de circulación real”. Objetivamente este derecho presupone la posibilidad de poder hacer un uso real y jurídico de ella; subjetivamente, basta con una voluntad natural de hacerlo. De manera que la libertad de circular puede ser intervenida por medio de una coacción eficaz transmitida psicológicamente, no necesariamente física. Pero para esto se requiere que la coacción psicológica eficaz “debe ser comparable, en naturaleza y alcance, a una coacción física de acción directa”. Así, una ley que interfiere directamente en la libertad de circulación, sin ningún otro acto de ejecución, puede satisfacer las disposiciones sobre restricciones previstas en el art. 2 II frase 3, y del art 104 I frase 1 LF. Sin embargo, el Primer Senado precisa que “las restricciones generales de salida solo pueden considerarse en una situación extrema de peligro”. 

2. La decisión “Freno Federal de Emergencia II”

En esta decisión el Primer Senado del TCFA resuelve recursos constitucionales de amparo de alumnos que cuestionaban la prohibición y restricción de la enseñanza presencial en los centros de educación general, para la protección contra el SARS-CoV-2. La alternancia entre la enseñanza presencial en la escuela, la enseñanza a distancia en el domicilio o la prohibición total de la enseñanza presencial llevó a que se cuestione la constitucionalidad de esta última alternativa, en la medida que es un componente esencial del concepto de “protección global” previsto en el art. 28b párrafo 3 de la Ley de Protección contra Infecciones en vigor desde el 22 de abril de 2021. Los alumnos alegan, en particular, la violación de su derecho a la educación, que se deriva del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y que también está reconocido en el derecho internacional. Consideran que la prohibición de la enseñanza presencial es desproporcionada y vulneratoria del mandato de igualdad (art. 3 I LF), debido a que los centros laborales están regulados en menor medida que las escuelas, sin que existan razones objetivas para ello. También alegan la violación del derecho a la integridad física (art. 2 II primera frase LF). Por su parte, los padres de los alumnos acusaban la violación de su derecho a organizar libremente su vida familiar y a determinar libremente la trayectoria educativa de sus hijos, según el art. 6 I y II primera frase LF.

La primera directriz del Primer Senado del TCFA está relacionada con los arts. 2 I y 7 I de la Ley Fundamental. Si bien no es la primera vez que el TCFA deriva nuevos derechos fundamentales del art. 2 I de la LF (en tanto derecho fundamental de carácter general), sí es una novedad que de una disposición objetiva como el art. 7 I haya derivado el “derecho a la educación escolar”. Hay que precisar que la educación escolar en Alemania se protege como un objetivo estatal, no como derecho fundamental. Sin embargo, de acuerdo con la apreciación del Primer Senado, dichas disposiciones constitucionales “otorgan a los niños y adolescentes un derecho frente al Estado para apoyar y promover su desarrollo hasta convertirse en personalidades independientes, también en la comunidad, mediante la educación escolar (derecho a la educación escolar)”.

En su segunda directriz el Primer Senado se acerca bastante al ideal metodológico de lo que debe hacer un tribunal en la creación de nuevos derechos fundamentales. En efecto, el Primer Senado precisa las dimensiones de garantía que se desprenden del derecho a la educación escolar en el siguiente sentido: (i) “el derecho otorga a los niños y adolescentes el derecho a una oferta educativa mínima indispensable para que puedan desarrollarse como personalidades independientes en igualdad de condiciones, pero no contiene ningún derecho original a un diseño específico de escuelas públicas”, (ii) “el derecho a la educación escolar también incluye el derecho a la igualdad de acceso a la educación estatal en el marco del sistema escolar existente”, (iii) “el derecho a la educación escolar también incluye un derecho de defensa contra las medidas que restringen la educación que actualmente se ofrece y se percibe en una escuela sin cambiar el sistema escolar como tal, que se creó sobre la base del art. 7 I de la Ley Fundamental”.

Este razonamiento del Primer Senado, pese a su carácter innovador, ha recibido críticas en el extremo, sobre todo, en que habla de “oferta educativa”. En Alemania el Estado asume realmente un rol muy activo no solo en la garantía de la gratuidad de la educación, sino también en el diseño, organización y ejecución de la educación en sí. De modo que lo que se critica es que el Primer Senado al hablar de “oferta educativa” no solo daría a entender que los alumnos tienen un grado de disponibilidad y decisión sobre el sistema educativo (por ejemplo, en el contenido de los cursos), sino también de que podría llevar a pensar la educación en términos comerciales (“oferta”), cuando si hay algo que es completamente claro en Alemania es que la educación no es, en ninguna circunstancia, un mercado. De otro lado, el Primer Senado establece que “si la asistencia a la escuela se suspende durante un periodo de tiempo más largo por razones predominantemente de control de infecciones, los Länder [es decir, los Estados Federados] están obligados, en virtud del apartado 1 del artículo 7 de la Ley Fundamental, a mantener, en la medida de lo posible, el nivel mínimo de educación escolar indispensable para el desarrollo personal de los niños y adolescentes”. De manera que “deben garantizar que la enseñanza a distancia se lleve a cabo siempre que sea posible, en caso de que se prohíba la enseñanza presencial”.

Finalmente, de la necesidad de reducir al mínimo la actividad escolar para garantizar el desarrollo personal de los niños y adolescentes no se deriva una autorización para mantener sine die dicha situación. Es decir, en una situación de amenaza duradera como la pandemia causada por el SARS-CoV-2, “cuanto más duren las medidas gravosas adoptadas para combatir el peligro, más fundamentadas serán las valoraciones en las que debe basarse el legislador. Sin embargo, en última instancia, el Estado no debería aceptar grandes peligros para la vida y la integridad física porque no ha contribuido lo suficiente a garantizar que se hayan explorado alternativas más preservadoras de la libertad para evitar estos peligros”. Acá el Primer Senado del TCFA introduce una exigencia compleja para el legislador, pero al mismo tiempo justificada, ya que con el cierre de las escuelas los niños y adolescentes se han visto privados drásticamente de uno de los espacios de interacción y desarrollo social más importantes de esa etapa de su vida.

3. Palabras finales

Si bien el Primer Senado del TCFA ha confirmado la constitucionalidad de las medidas de aislamiento personal y el cierre de las escuelas, ha establecido al mismo tiempo estándares de exigencias más elevados que deberán ser estrictamente respetados en el caso que la situación de la pandemia se agrave y el Estado Federal tenga la necesidad de adoptar nuevamente las mismas medidas restrictivas o restricciones más gravosas de las que el Primer Senado del TCFA ha controlado mediante sus decisiones “Freno Federal de Emergencia I” y “Freno Federal de Emergencia II”.

Düsseldorf, diciembre de 2021.

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[1] El Tribunal Constitucional Federal Alemán se compone de dos Senados, que podrían entenderse como Salas en nuestro ordenamiento jurídico. Cada Senado está integrado por ocho jueces.