29 de enero de 2021

El Covid y la Constitución de Estados Unidos


                                                                                                                                          Tom Ginsburg

Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago
Artículo "
El Covid y la Constitución de Estados Unidos".

En "Constitución y emergencia sanitaria"
(Vol. III, Palestra Editores, 2021)



CONSTITUCIÓN Y EMERGENCIAL SANITARIA (Vol. III - Ebook)
César Landa Arroyo (Coordinador)

Este nuevo volumen se caracteriza por continuar con el análisis constitucional comparado. Por ello, hemos reunido en dos secciones las ponencias de nuestros expositores; por un lado, se presentan las respuestas constitucionales en la lucha contra el COVID-19 de países con un amplio arco ideológico, desde los Estado Unidos, Venezuela, Argentina y Uruguay, con resultados igualmente extremos. Por otro lado, se continúa dando cuenta de la experiencia nacional, pero a partir de la interpretación constitucional que se tiene desde el interior del Perú, en particular de las regiones del norte y sur —Arequipa, Ayacucho, Cajamarca y Lambayeque— en la lucha contra el COVID-19. (Leer más)

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La respuesta frente al COVID en los Estados Unidos ha sido extremadamente deficiente desde una perspectiva de salud pública. Al momento de escribir este artículo, el país tiene el mayor número de muertes en el mundo y se encuentra entre los diez primeros países en términos de casos per cápita. El presidente Trump se ha negado a usar una mascarilla en público y, después de contraer el virus, les dijo a los estadounidenses que no permitieran que gobernara sus vidas. En muchos casos, los gobiernos estatales y locales han socavado el uso de mascarillas, que es ampliamente aceptado como medida preventiva. Y los ciudadanos estadounidenses presionaron con éxito a sus gobiernos para que reabrieran rápidamente la economía, lo que llevó a una preocupante segunda ola de casos. Sin duda, se trata de un enorme fracaso gubernamental a una escala que pocas veces se ve en los países democráticos.

Sin embargo, desde una perspectiva constitucional y democrática, el fracaso puede que no sea tan grande. Si bien podemos decir con confianza que una cuarentena temprana habrían evitado la propagación de la pandemia, una vez que el virus llegó a una escala masiva, no está clara cuál es la política universalmente óptima, en términos de la gravedad de una cuarentena. Seguramente, una cuarentena completa y total como la ocurrido en Wuhan, China, sería óptima para eliminar el virus, pero también tuvo costos significativos en términos del cierre económico asociado y de las restricciones a las libertades civiles. Las cuarentenas también crean sus propios riesgos y ejercen presión sobre la salud mental. Una respuesta a una pandemia debe equilibrar las consideraciones de salud pública, económicas y libertarias, con muchas compensaciones complejas. En una democracia, el equilibrio debe ser determinado por procesos políticos, justificados en información técnica.



A pesar de todo el desorden y el pobre resultado político, la respuesta al coronavirus en los
 Estados Unidos ha tenido éxito en adecuarse a las preferencias del público. Este público está muy mal informado y desconfía de la experiencia. Es importante recordar que Estados Unidos se encuentra en una especie de crisis epistémica, en la que gran parte de la población cree en las teorías de la conspiración y desconfía de la ciencia como algo natural. El hecho de que alrededor de la mitad de los republicanos crean, falsamente, que el presidente Trump ganó las elecciones de noviembre de 2020 es prueba de esto y, por supuesto, refleja su poder de culto sobre ellos. Pero esto no es solo una característica del trumpismo. También tenemos una larga tradición libertaria que desconfía de todo gobierno como cuestión de principios. Estados Unidos ha tenido un diálogo constitucional extenso sobre la respuesta a la pandemia, que involucró a gobiernos estatales, tribunales en ambos estados y al nivel federal, legislaturas, agencias científicas y al público mismo. Si bien es un fracaso desde una perspectiva de salud pública, es una buena respuesta desde la perspectiva del reflejo de referencias democráticas.

Desde una perspectiva comparada, la Constitución de los Estados Unidos, redactada en 1787, es una de las pocas que no tienen ninguna disposición sobre el estado de emergencia. Los redactores del documento se mostraron escépticos sobre tales disposiciones y pensaron que la ley podría hacer poco para regular las crisis. De hecho, temían que el Poder Ejecutivo pudiera utilizar las disposiciones de emergencia para consolidar el poder, un fenómeno que ha sucedido en muchos otros sistemas constitucionales. La ausencia de disposiciones claras sobre emergencias ha significado que las reglas ordinarias de gobierno se mantuvieron vigentes durante la pandemia del COVID-19.


            En el sistema federal de los Estados Unidos, el "poder policial" se encuentra principalmente en los Estados, lo que les otorga la autoridad y el deber de proteger y regular la salud y la seguridad. Estos poderes están limitados por los derechos constitucionales federales, así como por las leyes del Congreso dentro de su propia esfera de autoridad. Todos los Estados tienen leyes de emergencia que permiten al Gobernador, el director ejecutivo del Estado, llamar a una emergencia y tomar medidas extraordinarias a partir de entonces por un período limitado. Los gobernadores fueron los principales determinantes de la respuesta política en la pandemia del COVID-19, y sus soluciones variaron mucho. En Estados muy urbanos como California, la respuesta fue temprana y contundente. En algunos Estados rurales, la respuesta fue lenta y débil. Estos Estados se convirtieron en el lugar principal de la segunda ola del virus. Pero la segunda ola se extendió por todo el planeta.

Una vez que los gobernadores comenzaron a imponer cuarentenas, se inició un diálogo sobre la naturaleza de la respuesta. Los propietarios de armerías impugnaron la aplicación de órdenes generales de cierre a sus negocios, alegando que el derecho constitucional a portar armas contenido en la Segunda Enmienda significaba que debían tener una protección especial a este respecto. Ante este argumento, muchas ciudades y Estados reclasificaron las armerías como “negocios imprescindibles” que podrían permanecer abiertos. Otro desafío fue el de ciertas leyes estatales que discriminaban a los viajeros fuera del Estado, como la orden del gobernador de Rhode Island de detener todos los automóviles con placas de Nueva York.

El siguiente gran conjunto de desafíos provino de grupos religiosos, que afirmaron, por ejemplo,  que las prohibiciones de reuniones de más de diez personas vulneraban la libertad de culto. En un caso, un gobernador se negó a permitir un servicio de Pascua en el que los fieles permanecerían en sus autos, lo que provocó una demanda. El Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito dictaminó que los cierres que señalaban los servicios religiosos sin restricciones comparables sobre las actividades seculares violaban los derechos de la Primera Enmienda al libre ejercicio de la religión. La Corte Suprema se mantuvo alejada de estos casos durante varios meses, pero en noviembre dictó una decisión que generó mucha atención. En el caso de la Diócesis Católica Romana de Brooklyn contra Cuomo, la Corte dictaminó que una prohibición en Nueva York de las reuniones religiosas de más de diez personas constituía una interferencia inconstitucional de las disposiciones de la Primera Enmienda que protegen al libre ejercicio de la religión. El Tribunal señaló que la orden del gobernador limitaba el número de personas sin tener en cuenta el tamaño del edificio y, por lo tanto, no se ajustaba estrictamente al objetivo. En otros casos, argumentó la Corte, los gobernadores habían permitido que los casinos, restaurantes y dispensarios de marihuana permanecieran abiertos mientras restringían los servicios religiosos. Esta fue claramente una carga inapropiada para la religión.

El papel del gobierno federal en la reacción a una pandemia es más evidente al brindar una
respuesta. Utilizando varias autoridades legales, el Departamento de Salud y Servicios Humanos declaró el estado de emergencia el 31 de enero, permitiendo la ampliación de la telemedicina y la liberación de almacenes nacionales de mascarillas y otros equipos de protección personal. El presidente Trump invocó la Ley de Producción de Defensa, que permite al gobierno ordenar a las empresas privadas que prioricen sus propios pedidos y controlen la distribución. En marzo declaró una emergencia bajo una ley, permitiendo que la Agencia Federal para el Manejo de Emergencias se involucrara. Posteriormente, el Congreso aprobó una asociación público-privada denominada Operation Warp Speed, que financió con éxito el desarrollo de vacunas por parte de empresas privadas.

A medida que las cuarentenas se prolongaban y la crisis económica se hacía evidente, los ciudadanos comenzaron a irritarse por las restricciones y surgieron manifestaciones. La mayoría provenía de la derecha política, pero algunos provenían de los llamados “anti-vacunas” de la izquierda política, que se oponen a la vacunación. En abril se presentaron algunas demandas, pero los tribunales en general no estaban dispuestos a cuestionar las decisiones de los representantes electos. A medida que pasaba el tiempo y aumentaban los costos económicos, el Presidente anunció que la respuesta a la pandemia tenía que llegar a su fin y que la economía debía reabrirse. Por supuesto, bajo el sistema federal, este tema no dependía de su decisión. Los gobernadores parecían ignorar al Presidente: republicanos como Brian Kemp de Georgia reabrieron sus puertas incluso antes de que Trump diera luz verde; ddemócratas como Andrew Cuomo de Nueva York y Gavin Newsom de California mantuvieron las restricciones vigentes y, cuando una segunda ola del virus golpeó en junio, volvieron a aumentar algunas restricciones.

En la práctica, las restricciones de encierro en grandes ciudades se volvieron imposibles de hacer cumplir después del surgimiento de manifestaciones masivas en mayo, provocadas por el asesinato de un hombre negro llamado George Floyd por la policía en Minneapolis. A medida que estas protestas se extendieron por todo el país, la policía se vio incapaz de imponer restricciones a las concentraciones masivas. De hecho, la presencia de los manifestantes del encierro, sólo un mes antes, puede haber hecho que el gobierno sea menos capaz de responder a las protestas contra la policía. Después de todo, la Primera Enmienda prohíbe al gobierno favorecer un tipo de discurso sobre otro. De hecho, un Tribunal Federal de Distrito de Nueva York ordenó al Estado a hacer cumplir las prohibiciones contra los servicios religiosos, y señaló que el alcalde Bill de Blasio apareció sin mascarilla en una manifestación que excedió con creces el límite de 25 personas impuesto por la ley estatal[1].

Políticamente, muchos estadounidenses parecían tener una fuerte aversión al uso de máscaras
, un paso simple que haría mucho para prevenir la propagación de la enfermedad. El gobernador de Nebraska amenazó con retener fondos de cualquier condado que requiriera máscaras. Los jueces comenzaron a involucrarse en la calibración de la respuesta: un juez federal en Michigan, por ejemplo, sostuvo que no había una base racional para mantener cerrados los gimnasios y ordenó al gobernador que los reabriera. Pero esta orden fue suspendida por el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito.

La mayoría de las leyes estatales que permiten a los gobernadores utilizar medidas de emergencia tienen limitaciones temporales, normalmente 30 días. Después de que expiró el período inicial, la mayoría de los gobernadores extendieron los cierres unilateralmente. Algunas demandas impugnaron estas decisiones, pero ninguna, que yo sepa, ha tenido éxito. El estándar de revisión judicial para todos estos asuntos era si el gobierno tenía una “base racional” para su decisión, que es un estándar muy fácil de cumplir para el gobierno, dados los riesgos obvios de una pandemia.

Surgió un tema especial con respecto a las elecciones, un desafío al que se enfrentan muchos países de todo el mundo. Estados Unidos celebró elecciones presidenciales en noviembre y los preparativos se complicaron por la pandemia. Surgió un gran conflicto en el Estado de Wisconsin, que ha sido la zona cero de los esfuerzos republicanos por mantener su poder. Las elecciones programadas para mayo de 2020 incluyeron una primaria para las elecciones presidenciales y también un asiento vacante en la corte suprema del Estado. Con problemas para encontrar trabajadores electorales, el gobernador del Estado, Tony Evers, un demócrata, trató de posponer las elecciones. Pero la legislatura, controlada por republicanos, no estuvo de acuerdo. Hubo problemas técnicos importantes con las papeletas de voto ausente que no se enviaron a tiempo. Un juez de distrito federal permitió que el gobernador extendiera el período por el cual las boletas de voto ausente podían tener matasellos, pero el partido republicano impugnó esta decisión. En una intervención extraordinaria, la Corte Suprema de los EE. UU., con una votación de cinco a cuatro, anuló la decisión del Tribunal de Distrito, diciendo que la elección debía continuar tal como estaba programada. La gente hizo largas filas para votar y varias docenas contrajeron el coronavirus debido a las elecciones primarias, pero esto llevó a la derrota del candidato republicano a la Corte Suprema.

La pandemia ha involucrado a los jueces profundamente en el Derecho electoral, lo que los ha llevado a participar en una revisión sólida. La Corte Suprema estuvo inundada de casos antes de noviembre, a veces emitiendo órdenes y otras no. Los tribunales federales y estatales han ordenado a los funcionarios electorales estatales que cambien los plazos, que celebren elecciones que hayan decidido cancelar y que permitan a todos los votantes emitir su voto en ausencia en los Estados en los que esos votos eran limitados. Este es un desarrollo muy inusual porque normalmente los tribunales estadounidenses no consideran que las omisiones del gobierno sean una fuente de violaciones constitucionales. Por ejemplo, el Sexto Circuito sostuvo que las reglas que requieren un cierto número de firmas para aparecer en una boleta estatal eran una carga significativa para el derecho al voto, bajo las circunstancias del COVID. El requisito de Virginia de que una boleta de voto ausente esté firmada por un testigo no sería una carga en condiciones normales, pero a la luz de la pandemia se convirtió en una carga[2]. Estos son cambios significativos y hacen que los tribunales garanticen la participación como si fuera un derecho positivo, en lugar de un derecho negativo a estar libre de interferencias del gobierno. Como ha señalado Rick Pildes, de esta forma los tribunales están diciendo que las leyes que serían constitucionales en tiempos normales son inconstitucionales durante la pandemia[3]. En noviembre, hubo una participación récord que llevó a la derrota del demagogo populista Trump. Este fue un gran éxito constitucional durante la pandemia y quizás también un éxito de salud pública.

La mejor manera de caracterizar la respuesta constitucional estadounidense a la pandemia de coronavirus es mediante un diálogo entre instituciones gubernamentales. Los actores principales han sido los gobernadores estatales y, en general, han sido muy populares durante este período. Algunos grupos de ciudadanos los han desafiado, principalmente, sobre la duración y el alcance de las cuarentenas y encierros. La libertad de reunión fue una gran evidencia durante el período de la pandemia del coronavirus, al igual que la libertad de expresión. Los negacionistas del COVID pudieron difundir sus puntos de vista, que parecían ser populares entre una gran parte del electorado.



Los tribunales han estado activos en el seguimiento de las medidas gubernamentales y, en algunos casos, han intervenido para garantizar la protección de los derechos constitucionales. En algunos Estados, las legislaturas han rechazado a los gobernadores, canalizando el descontento popular. Esto supuestamente justificó las decisiones de levantar gradualmente las cuarentena, pero las leyes exactas varían ampliamente entre los cincuenta Estados. Por supuesto, esto es necesario en un país grande y diverso.

La respuesta ha sido muy politizada, de acuerdo con el estado actual de la política estadounidense. Una minoría grande y poderosa desconfía profundamente de la ciencia, los expertos y el gobierno. Estas voces existen en una democracia y han tenido un amigo en el presidente Trump. Entonces, si bien la Constitución ha demostrado su eficacia al permitir una respuesta que refleja los puntos de vista populares, esa respuesta también ha llevado a un número masivo de muertes innecesarias. Por esto, no podemos culpar a la Constitución, sino a nosotros mismos en el estado actual de la política. Sin embargo, el resultado de las elecciones presidenciales mostró que la opinión pública, al final, rechazó a los "negacionistas del COVID". Debemos esperar que sea un momento de renovación también para nuestra democracia constitucional.



[1] Soos v. Cuomo, 1:20-cv-651, (S.D.N.Y. 2020)

[2] League of Women Voters of Va. v. Va. State Bd. Of Elections, No. 6:20-CV-00024, 2020 WL 2158249, at *8 (W.D. Va. May 5, 2020).

[3] Richard H. Pildes, The Constitutional Emergency Powers of Federal Courts (manuscript).


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