Sobre la universidad, o la cultura como bien común

 

Por Mauro Barberis

Profesor de Teoría del derecho en la Universidad de Trieste y codirector
 de las revistas Ragion pratica y Materiali per una storia della cultura giuridica. 

Si bien la Universidad ha evolucionado desde su concepción medieval, su evolución en la modernidad y su entender contemporáneo, esta siempre ha estado atada a una noción que precisamente ha garantizado su permanencia: la cultura. Su centralidad en el avance de las sociedades, ya no solo en el ámbito científico y técnico, sino también en el desarrollo humano y social, es su razón de ser.

El presente artículo de Mauro Barberis como parte del libro "Universidad y Constitución" (Palestra Editores, 2016), nos da cuenta de la evolución histórica de la Universidad, así como de la función que cumple hoy en día, poniendo en evidencia algunas cuestiones que nos deberían llevar no solo a entender la importancia de la institución, sino a buscar que esta se fortalezca y esté así al servicio del progreso de la sociedad.

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UNIVERSIDAD Y CONSTITUCIÓN
Notas de análisis y comentarios a la Nueva Ley Universitaria

Pese a las resistencias que se han expresado de diversas formas e intensidades, la Ley Universitaria Nº 30220, abrió un nuevo horizonte para el futuro de las universidades en nuestro país. Así, este libro recoge una serie de trabajos de autores nacionales relativos a los puntos clave de la reforma universitaria peruana; asimismo, para darle un contexto global, se incluyeron artículos de algunos profesores de Europa y América, quienes nos comparten su experiencia en esta materia.

En un mundo globalizado existe el ideal de una universidad como bien de la humanidad, como parte de la cultura de los pueblos, el mismo que está presente en todos estos trabajos, los que esperamos sirvan para alentar críticamente el proceso de reforma.

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"Dios en la Plaza de Castilla" | Prólogo al libro "Pleitos Divinos" por Alfonso García Figueroa

 

Por Alfonso García Figueroa 
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha. 

Su investigación se ha concentrado en la teoría del Derecho,
 la teoría de la argumentación jurídica y los derechos humanos.

Tras el progresismo moral de la sociedad surgen posturas que ante el paso del tiempo cuestionan la divinidad, la existencia de Dios, e incluso que a pesar de su existencia, la moralidad detrás de los razonamientos que guían las conductas extendidas a la globalidad. Ante ello, Alfonso García Figueroa hace un análisis racional sobre los argumentos sostenidos tanto por ateos como creyentes. Temas controversiales como la aceptación de la homosexualidad se suele cuestionar más como una práctica innatural que como un comportamiento no permitido. 

Es en este punto donde con ingenio, el autor detecta que la batalla entre creyentes y ateos yace sobre un error lógico proveniente de la invalidez de las normas entimemáticas. Compara entonces a los ateos como <<naturalistas>> y a los creyentes como <<iusnaturalistas>>.

El análisis de estos razonamientos se aterrizan más bien cuando Ernie Chambers tuvo la idea de llevar a Dios a los tribunales como un demandado. A partir de esto pueden surgir algunas cuestiones sobre el proceso, como por ejemplo la notificación. En ese sentido, ¿cuál sería la manera de hacerlo?, o es que, en calidad de omnisciente ¿Dios ya sabría que está siendo demandado? Vemos entonces el intercambio de los roles donde de un Dios juzgador pasa a ser juzgado por los hombres.

Es posible la traducción de traer a Dios a los tribunales como una consumación del Estado de Derecho, ya que históricamente antes el poder se ejercía arbitrariamente desde la monarquía debido al fenómeno del progreso moral. Ahora la democracia trata de descender al nivel del pueblo trayendo horizontalidad, haciendo aquí el resaltado que si ayer el detentador del poder hacía o deshacía porque Dios se lo indicaba, hoy se puede no solo cuestionar sino inaplicar o juzgar dichas indicaciones. Por otro lado, sobre la validez de las pretensiones de juicios morales que buscan una universalidad en su cumplimiento, esta nos legitima para opinar sobre los dogmas dentro de la religión y es por esa razón que la formulación de un juicio moral nos atañe siempre a todos.

Con ello, diversos grupos como una ola de ateísmo, buscan desprestigiar a los creyentes y a la deidad con lemas como: "disfruta la vida", o el conocido "carpe diem", los cuales, en palabras del autor, en principio no tendría nada de malo con estas iniciativas, pero ¿es que este ateísmo renovado ignora que existe una masa de reflexiones que precede a su negación? Ya que solo se podría pretender desacreditar a los dioses por las intransigencias que suceden en el mundo, sin embargo, esto solo procedería si conociésemos las causas de ellas. 

Es así que García Figueroa nos menciona que su propósito con las páginas de su obra es ofrecer al lector algunas impresiones predominantemente jurídicas, morales y políticas que involucran una visionaria del mundo, pero sin caer en una visión naturalista del mundo.

En conmemoración de estos días festivos, a continuación Palestra Editores comparte un fragmento de la obra Pleitos Divinos.

Equipo de Comunicaciones

Palestra Editores

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Prólogo al libro "Género y poder" de Violeta Bermúdez

El 2019 marca 40 años desde que, en diciembre de 1979, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobara la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y la sometiera a ratificación por parte de los Estados. Desde entonces, 189 Estados la han ratificado, beneficiando a millones de mujeres debido a su formulación novedosa sobre la obligación que tiene cada Estado ratificante de apartarse del concepto clásico de la igualdad como trato idéntico a hombres y mujeres para entenderla como un valor transformado en derecho humano que obliga al Estado a lograrla y no sólo declararla. Ante esta forma de entender la igualdad, y para avanzar más allá de las convenciones existentes que declaraban la igualdad y prohibían la discriminación basada en el sexo, así como para superar la fragmentación de los derechos de las mujeres plasmados en las convenciones relativas a algunas formas específicas de discriminación contra las mujeres, la CEDAW fue ideada de modo que prohibiera la discriminación contra las mujeres en todas sus formas, en todas sus manifestaciones y en todas las esferas, ya sea de hecho o en la legislación, obligando a los Estados que la ratificaran a tomar medidas concretas para lograr el objetivo de la igualdad en todo el quehacer humano. Así, con la CEDAW en mano, una importante parte de la lucha de las feministas por la igualdad en estos últimos años ha sido el desarrollo de una más completa y sofisticada concepción de lo que significa la “igualdad”, dejando atrás la comprensión formalista, fragmentada, demasiado estrecha y, para peores, androcéntrica de la igualdad como trato idéntico.

Gracias a esta conceptualización de la igualdad, las mujeres hemos logrado avanzar hacia la igualdad en el goce de muy distintos derechos, incluyendo en el del derecho a la participación política, que está tan bien formulado en este libro de mi queridísima amiga Violeta Bermúdez, abogada feminista con quien compartí tantas luchas que culminaron en el reconocimiento, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena en 1993, de que los derechos de las mujeres son derechos humanos. Por ejemplo, en casi todo el mundo se ha visto un avance en la participación política de las mujeres. En poco más de dos decenios desde la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, se ha multiplicado por dos el promedio mundial de la representación política de mujeres. La implantación de cupos en algunos países en situación de transición política se tradujo en un aumento apreciable de la representación de mujeres en los parlamentos, aunque, como explica tan convincentemente Violeta, los cupos o cuotas ya no están dando los frutos esperados. También se han observado tendencias positivas en la ampliación de las medidas especiales y la acción afirmativa a otras esferas de la vida pública distintas de la representación parlamentaria (véase A/HRC/23/50).

Lamentablemente, no todas las disposiciones de la CEDAW ni su concepción de la igualdad han sido implementadas y, por ende, la discriminación contra las mujeres persiste en todo el mundo. Y no sólo persiste, sino que en los últimos años se han fortalecido los movimientos fundamentalistas, populistas y/o autoritarios que tienen en el centro de sus estrategias eliminar los avances en los derechos de las mujeres. La hostilidad ante la denominada “ideología de género”, especialmente virulenta en América Latina y Europa Oriental, ejemplifica las crecientes dificultades que encuentra la causa de la igualdad de género. Los grupos de presión conservadores que se movilizan contra la ideología de género entendida como amenaza a los “valores tradicionales” consideran equivocadamente que la labor en pro de la igualdad de género supone la imposición de ideas y creencias abocadas a destruir instituciones como la familia, el matrimonio y la libertad religiosa. Estos grupos se han expresado con especial contundencia en su oposición a las políticas o incluso debates centrados en cuestiones relativas a la igualdad política entre hombres y mujeres. Saben muy bien que, si más mujeres pudieran participar en las decisiones públicas de sus países, no se podrían sostener las demasiado numerosas leyes y prácticas que las discriminan.

Sin embargo, en estos 40 años —creo no equivocarme— nuestra concepción del derecho a la igualdad sí ha evolucionado, como tan brillantemente lo demuestra este libro. Y, aunque todavía nos falta mucho para asegurar a las mujeres de todo el mundo, la realización plena y concreta de la igualdad en sus vidas, este libro es un gran aporte para que más personas entiendan la estrecha relación entre el logro de una verdadera igualdad y la participación política de más y más mujeres. En él, Violeta hace un análisis de las dimensiones de derecho a la igualdad y del derecho a la participación política para conjugarlos en lo que ella denomina la igualdad política. Nos explica que la igualdad es un derecho humano autónomo, que como lo explicita el Comité CEDAW exige la eliminación de la discriminación, y a la vez es un principio fundamental en la interpretación e implementación de la normativa internacional en derechos humanos que, en su conjunto, exige a los Estados la adopción de cuantas medidas sean necesarias para lograr la igualdad en todas las esferas, incluyendo la política, así como medidas para actuar frente a su violación. Llega a la conclusión de que los Estados deben actuar de modo tal que los derechos garantizados en sus normas tengan efectiva vigencia en la realidad y para ello tienen que implementar muy variadas medidas e ir evaluándolas para medir si realmente están logrando su cometido. Al respecto Violeta nos comparte que, si la participación política es el “vehículo” para trasladar la igualdad constitucional a la esfera de los poderes públicos, aún no ha llegado al paradero de las mujeres. En consecuencia, la igualdad política continúa siendo una aspiración para la mitad de la humanidad y por ende es tiempo que se implementen nuevas medidas.

Estudiando la CEDAW y todos los otros instrumentos internacionales de DDHH, podemos darnos cuenta de que la igualdad es un principio cuyo fin es proteger y valorizar las diferencias al tiempo que pretende eliminar las desigualdades y, por lo tanto, no exige trato idéntico en todos los casos. El principio de igualdad sí exige que todo trato, sea idéntico o diferente, no redunde en discriminación. Al contrario de lo que creen sus múltiples detractores, el principio de igualdad, lejos de exigir trato idéntico para todas las personas, no sólo reconoce las diferencias dándole igual valor a cada ser humano sin tomar a ninguno como modelo, sino que pretende expulsar de todo sistema social, económico, político, cultural o jurídico cualquier desigualdad por más insignificante que sea, si ésta produce discriminación contra cualquier persona.

Y como la historia nos ha demostrado que la discriminación, sobre todo aquella por razón de sexo y género, puede venir revestida de protección o de neutralidad, el derecho a la igualdad no sólo exige la eliminación de la discriminación directa o explícita, sino que exige que se eliminen esas protecciones si causan vulneración de alguno de los derechos de las mujeres. Más importante aún, exige que se analice esa pretendida neutralidad para saber si más bien es una manifestación del androcentrismo —la idea de que el hombre es el modelo de lo humano— que invisibiliza los intereses y necesidades de las mujeres como legítimas. Cuando sustituimos la igualdad por la equidad o creemos que la igualdad exige trato idéntico, podríamos estar dejando de lado la necesidad de eliminar formas sutiles de discriminación, porque esa necesidad ni siquiera la podemos ver debido al androcentrismo revestido de neutralidad.

Si bien algunas personas siguen creyendo que la igualdad se alcanza otorgándoles a las mujeres los mismos derechos que detentan los hombres —es decir, que siguen creyendo que la igualdad significa trato idéntico—, tales posturas han sido superadas en la doctrina de los derechos humanos. Entender que la igualdad no significa trato idéntico es una de las razones por las que creo que este libro debe ser leído por todo el mundo, pero especialmente por todas aquellas personas que de alguna manera están involucradas en la formulación o aplicación de las leyes. Violeta nos lleva por un recorrido de la evolución progresiva del concepto de igualdad, empezando por el análisis de las primeras declaraciones de derechos y teorías sobre la igualdad, incluyendo las formuladas por feministas como Mary Wollstonecraft y Olympe de Gouges, dos mujeres pioneras en la deconstrucción del principio de igualdad como una noción androcéntrica que partía de que la igualdad se alcanzaba tratando a todas las personas como si todas fueran hombres blancos y propietarios.

Pero Violeta no nos lleva por ese recorrido sólo con el fin de que conozcamos mejor una importante parte de nuestra historia, objetivo que es en sí mismo loable y muy necesario, sino porque quiere hacernos entender que hay una necesidad urgente de adoptar otras medidas dirigidas a superar las barreras para el logro de la igualdad efectiva. Para ella, una de esas medidas es la paridad que se plantea como definitiva para lograr la participación política de la mujer, en condiciones de igualdad.

Para lograrlo, Violeta nos presenta no solo el desarrollo de la construcción de los contenidos del derecho a la igualdad, sino que lo conjuga con el desarrollo del derecho a la participación política, el cual, de la mano con el de igualdad, conduce al concepto de la igualdad política sin la cual no es posible una verdadera democracia. La democracia y la igualdad en el goce de todos los derechos humanos se refuerzan mutuamente. Los derechos de la mujer son derechos humanos y, por lo tanto, son un elemento integrante de la democracia. La Asamblea General de la ONU, en su resolución 59/201 (párr. 1), declaró que entre los “elementos esenciales de la democracia” figuraban, entre otros, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas, como la libertad de asociación y de reunión pacífica, la libertad de expresión y de opinión y el derecho de todo individuo a participar en los asuntos públicos, directamente o a través de representantes libremente elegidos, y a votar y a presentarse como candidato en elecciones libres por sufragio universal e igual. En otras palabras, un elemento esencial de la democracia es la igualdad política entre mujeres y hombres.

Pero, ¿cómo lograr esa igualdad política? Una estrategia ha sido la implementación de las cuotas de género en sus diferentes manifestaciones. Haciendo un análisis histórico de los elementos y contenidos de las cuotas de género, Violeta nos explica muy claramente cómo a través de éstas se logró naturalizar la presencia de más mujeres en espacios de decisiones políticas pero que, en la práctica, no han logrado la igualdad política de las mujeres, y más bien se han convertido en un techo para la participación de las mujeres.

Para Violeta, y para todas las personas que lean y comprendan sus argumentos, la paridad es una medida constitucional efectiva para el logro de la igualdad política al tiempo que contribuye al fortalecimiento de la democracia. Nos dice que confía en que los planteamientos desarrollados sean de utilidad para respaldar una propuesta orientada a la adopción de la paridad en el Perú que promueva un valor esencial en todo estado democrático de derecho: la participación política de todas las personas, mujeres y hombres, en condiciones de igualdad. Yo puedo dar fe de que este libro es un gran respaldo a la adopción de la paridad, no sólo en el Perú, sino en cualquier país que aspire a ser un Estado de Derecho, respetuoso de los derechos humanos de todas las personas.

 

Alda Facio
Integrante del Grupo de Expertos Independientes del
Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

Prólogo del libro "Género y poder" (Palestra Editores, 2019)

Solución de controversias inversor-Estado: crisis de legitimidad y derechos humanos

Por Magdalena Bas Vilizzio

Investigadora posdoctoral de Instituto de Derechos Humanos y Empresas de la Universidad de Monterrey (México), Doctora en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional de La Plata (Argentina), Profesora Adjunta (de licencia) de la Universidad de la República (Uruguay), Integrante del Sistema Nacional de Investigadores (Uruguay). 

Twitter: @magdabasv

A seis décadas del primer tratado bilateral de inversiones (Alemania-Pakistán, 1959), el régimen de solución de controversias inversor-Estado surca una profunda crisis de legitimidad, con críticas tanto desde el Sur Global como el Norte Global. Sin embargo, conforme a datos del Investment Policy Hub de la UNCTAD, el número de controversias conocidas no desciende a las cifras de décadas anteriores, ni descendió en tiempos de covid-19 (véase gráfica 1). ¿Cuáles son las principales manifestaciones de la crisis? ¿Cuáles son las claves para entenderla? ¿Qué relación tiene con la protección de los derechos humanos? Estas son algunas preguntas que esta pieza busca abordar.

 

Gráfica 1: Evolución anual de las controversias inversor-Estado conocidas (Período 1987 a 2020)

Fuente: Elaboración propia en base a datos del Policy Investment Hub de la UNCTAD

 

Las manifestaciones de la crisis de legitimidad

Si bien 19 Estados Latinoamericanos más Irak y Filipinas se opusieron inicialmente al Convenio de Washignton constitutivo del Centro de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), con el denominado “no de Tokio”, la gran mayoría se adhirieron a esta y celebraron acuerdos internacionales de inversiones a partir de la década de los noventa, bajo los auspicios del consenso de Washington. La excepción más significativa es Brasil, Estado que se ha mantenido externo al régimen y que en su nuevo modelo de acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones no incluye mecanismos arbitrales de solución de controversias inversor-Estado. La crisis de legitimidad no se manifiesta en la presencia de Estados externos, sino en el surgimiento de disidentes (aquellos que fueron miembros pero decidieron abandonar el régimen) y confrontadores (aquellos que sin cruzar el umbral de la disidencia, contestan las normas), conforme a la tipología actualizada por la autora de este texto en 2019.

Las primeras voces disidentes surgen desde Bolivia (2007), Ecuador (2009-2021) y Venezuela (2012). Los tres se retiran del Convenio de Washington y comienzan procesos de terminación de los acuerdos internacionales de inversiones en vigor, con diferente grado de avance. Los motivos radicaban en cambios constitucionales que priorizaban la jurisdicción nacional o regional para resolver conflictos con inversores extranjeros, la protección específica de los derechos de la naturaleza o sectores económicos sensibles (gas y petróleo). Asimismo, fue determinante la experiencia negativa en arbitrajes vinculados a la protección del medioambiente (por ejemplo el caso Chevron contra Ecuador) o al acceso al agua potable y saneamiento (como es el caso Aguas del Tunari contra Bolivia). Más recientemente otros Estados han emprendido procesos de reforma de sus sistemas de protección de inversiones, terminando parte o todos los acuerdos internacionales que los vinculaban, como ser Sudáfrica y Pakistán.

Dos ejemplos del Norte Global también pueden ser ilustrativos. Producto del aumento de los arbitrajes en el sector de energías renovables, especialmente contra España y Rumania, las instituciones comunitarias cambiaron de posición respecto al régimen de solución de controversias inversor-Estado, considerándolo contrario a los principios del Derecho de la Unión. Asimismo, el pago de indeminzaciones a los inversores extranjeros de nacionalidad comunitaria, como consecuencia de los arbitrajes desfavorables para otros miembros, se consideró una ayuda ilícita al no estar prevista en las normas comunitarias. En mayo de 2020, 23 Estatados miembros celebraron un acuerdo de terminación de los tratados bilaterales de inversiones entre ellos (no con terceros Estados).

Post-brexit, en diciembre de 2021 Reino Unido celebró un tratado de libre comercio con Australia que además de incluir disposiciones relativas a medidas de medioambiente, salud pública y objetivos regulatorios, excluye de su articulado al arbitraje inversor-Estado. ¿El motivo? Después de los casos Philip Morris Asia contra Australia y Philip Morris contra Uruguay, que cuestionaron las medidas de control del tabaco adoptadas por los mencionados Estados, Australia excluye el arbitraje inversor-Estado de los tratados comerciales o de inversiones que celebra. Nueva Zelanda también sigue este camino.

 

Claves para entender la crisis de legitimidad

Ahora bien, ¿cuáles son las claves para entender por qué ciertos Estados se convirtieron en disidentes o confrontadores? Aunque cada caso pueda tener sus particularidades, y la crisis del régimen de solución de controversias inversor-Estado se retroalimenta con la crisis del multilateralismo, existen tren claves para entenderla: el condicionamiento del espacio de política pública, el congelamiento normativo y la protección de los derechos humanos.

 

• Espacio de política pública condicionado. En el Informe sobre las inversiones en el mundo de 2003, la UNCTAD ya había señalado que los arbitrajes inversor-Estado condicionan el espacio de política. Su corazón es el derecho de regular, esto es, el poder del Estado de regular limitando libertades particulares con el fin de proteger un bien jurídico superior: el orden público. En 2020, frente al avance de la covid-19, un nuevo informe de la UNCTAD afirma que existe un riesgo de controversias vinculadas a las medidas contra la covid-19 ya que la mayoría de los acuerdos internacionales de inversiones fueron celebrados en un momento histórico en que la protección de la salud público o el medioambiente eran temas gravitantes. En agosto de 2021 se registra la primera demanda que cuestiona medidas de cierre de fronteras y consecuente disminución de pasajeros y vuelos, presentada por las concesionarias del Aeropuerto de Santiago, ADP y Vinci, contra Chile.

• Congelamiento normativo.
  
  Tal vez uno de los efectos más problemáticos para la soberanía es el congelamiento normativo, esto es, frente al temor de ser demandado o la amenaza de una demanda de un inversor extranjero, el Estado se abstiene de regular. El caso PacRim contra El Salvador vinculado al derecho a vivir en un medioambiente sano, es una demostración de esto. El Estado no aprobó la ley que prohibe la mega minería metálica hasta tanto no tuvo un laudo favorable en el caso. En la actualidad, en un momento en que se señala la necesidad de un Estado más participativo, incluso desde publicaciones como Financial Times o The Economist, el congelamiento normativo no deja de ser una limitación de los poderes regulatorios del Estado.
  

• Derechos humanos bajo la lupa. Producto de la fragmentación del Derecho Internacional, la solución de controversias inversor-Estado es un ejemplo de arena de disputa entre el régimen de protección internacional de inversiones y el de protección de los derechos humanos. En la era covid-19, cuando la salud pública está en debate, la disputa Philip Morris contra Uruguay es un caso pertinente para el análisis. En el marco de la lucha contra el tabaquismo, Uruguay adoptó diversas medidas en seguimiento del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.
  
  La tabacalera Philip Morris cuestionó la regla de la presentación única (una única versión por marca de cigarrillos) y la regla 80/80 (advertencia sanitaria del 80% del empaque por el frente y por el reverso). El laudo fue favorable al Estado, reconociéndose el poder de policía de regular en materia de salud pública, sin por esto incurrir en responsabilidad internacional. Un caso similar fue presentado contra Australia casi en simultáneo, y más recientemente, en enero de 2020, demandó a Ucrania. En materia de medioambiente, también puede citarse el caso Eco Oro contra Colombia, relativo a la protección del Páramo de Santurbán (principal fuente de agua potable del país), o el caso Renco contra Perú (II) relativo a la exigencia de estándares de calidad del aire. En el Norte Global, es desatacable la controversia entre Vattenfall y Alemania sobre la suspensión de la energía nuclear para evitar accidentes como el de Fukushima (2011). En marzo de 2021, el Estado concluyó un acuerdo de compensación con cuatro empresas operadoras de plantas nucleares, entre ellas la sueca Vattenfall, para poner fin a los litigios internacionales y nacionales. En plena pandemia por covid-19, el acuerdo llega a la cifra de 2.438 millones de euros.

 

A modo de cierre

El régimen de solución de controversias inversor-Estado está inmerso en una crisis de legitimidad, en la que se cuestionan sus efectos sobre el espacio de política pública, el fenómeno del congelamiento normativo y la colisión de la protección de la inversión extranjera con las medidas adoptadas para proteger los derechos humanos. El debate está planteado desde ya larga data. Temas urgentes como la pandemia por covid-19 o la protección del medioambiente redoblan la necesidad de cambios profundos, ya que “la manera en la que está organizado el mundo y cómo están distribuidos los recursos en él depende en gran medida de cómo operan las normas jurídicas”, como afirma Martti Koskenniemi en La Política del Derecho Internacional.

 

 

 

 

El precedente climático de la India como un buen ejemplo para el mundo

Por Gabriel Wedy
Doctor y Máster en Derecho Ambiental. Juez federal. Profesor de los Programas de Postgrado en Derecho en la Universidad de Vale do Rio dos Sinos.

Por Tiago Fensterseifer
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad de Mendoza (Argentina).
Profesor Titular Efectivo de las materias Derecho Constitucional y
 Derecho Internacional Público en la  Universidad Católica de Cuyo.

Por Ingo Wolfgang Sarlet
Profesor Titular y Coordinador de Programas de Posgrado en la
Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUC-RS).

La Corte Suprema de la India resolvió un litigio climático importante en 2021 (Association for Protection of Democratic Rights & ANR vs. State of West Bengal & Ors). El objeto principal del caso debatido en SLP- Special Leave Petition (C) 25047/2018 fue esencialmente establecer si el gobierno de Bengala Occidental podría talar árboles para construir la obra Road Over Bridges (ROB) y ensanchar las carreteras existentes. Dicha obra fue diseñada con el objetivo de prevenir los constantes accidentes ocurridos en la región en los últimos años. Por lo tanto, la intención del gobierno con esta obra fue promover el desarrollo humano y económico, así como fomentar la libre empresa [1] sin considerar, de acuerdo con los principios de precaución y prevención, los riesgos de daños al medio ambiente.

Corte Suprema de la India

Sin embargo, la construcción de ROB requeriría la tala de un número considerable de árboles, varios de los cuales tienen más de un siglo. Según el informe de la comisión de expertos que actuó en el proceso, se habían talado 50 árboles y se deberían talar otros 306 árboles para completar el proyecto. Peritos judiciales definieron los árboles como históricos y de valor insustituible, manifestando que la compensación ambiental no sería suficiente por el valor intrínseco calculado para estos árboles, amenazados de tala, que ni siquiera podrían ser transportados a otro lugar sin perecer [2].

El derecho a un medio ambiente limpio y saludable está reconocido como un derecho fundamental por el artículo 21 de la Constitución de la India. El artículo 48-A, a su vez, impone al Estado el deber constitucional fundamental de proteger y mejorar el medio ambiente, y salvaguardar los bosques y la vida silvestre del país. Además de las disposiciones constitucionales, la India también es parte de tratados, acuerdos y convenciones internacionales sobre el cuidado del medio ambiente, por lo que está comprometida con el principio del desarrollo sostenible. En el sistema jurídico-constitucional indio, como el brasileño, el desarrollo sostenible debe permanecer en el centro de cualquier política de desarrollo implementada por el Estado [3].

De hecho, en T.N. Godavarman Thirumulpad vs. Union of India, la misma Corte Suprema consideró expresamente que la Constitución encomienda a los tribunales la responsabilidad de proteger el medio ambiente para que los ciudadanos puedan disfrutar del derecho a la vida como derecho fundamental. El fallo es reciente y, como señala Boruah, los tribunales indios están consolidando los “derechos ambientales como derechos fundamentales básicos de los ciudadanos. Bajo tales sentencias, el propio Poder Judicial aceptó la responsabilidad vital de proteger el medio ambiente, en el más amplio interés de la población” [4].

Para la Corte Suprema, retomando el análisis del caso climático objeto de este artículo, como se muestra expresamente en la sentencia, el equilibrio entre la protección y conservación del medio ambiente, por un lado, y el derecho al desarrollo económico, por otro, es fundamental. La Corte equilibró los principios constitucionales, compatibles con la aplicación de los principios establecidos de proporcionalidad y razonabilidad. De acuerdo con la máxima instancia de la justicia india, por lo tanto, la adopción del principio de desarrollo sostenible debería orientar las actividades económicas y comerciales. La decisión establece que la conservación del medio ambiente y el desarrollo económico no necesitan ser vistos como binarios u opuestos, sino como estrategias complementarias que se entrelazan. La conservación de la naturaleza de esta manera debe considerarse como parte del crecimiento económico y no como un factor embrutecedor de este [5].

Uno de los puntos cruciales de la decisión fue la dificultad de fijar una compensación justa por la tala de árboles para ejecutar el proyecto, es decir, ¿cómo podrían las autoridades o entidades privadas que propusieron la tala realizar este cálculo? Para la Corte no cabía duda de que dicha compensación debía calcularse y pagarse como parte del costo asociado de la obra y que cualquier compensación debía utilizarse juiciosamente para crear un medio ambiente saludable y, más específicamente, para incrementar las políticas de reforestación.

Por lo tanto, resulta imperativo realizar una valoración precisa del valor económico de cada árbol a talar, teniendo en cuenta su importancia para el medio ambiente y, en particular, su longevidad. Para ello es necesario considerar, en proyectos de este tipo, factores como la producción de oxígeno, captación de carbono, conservación del suelo, protección de la flora y fauna, el papel de cada árbol en el hábitat, la integridad de los ecosistemas y otros factores ecológicamente relevantes. La Corte enfatizó expresamente que el tema adquiere importancia desde la perspectiva del cambio climático como una preocupación creciente e intergeneracional, a nivel nacional e internacional [6].

El cuerpo del precedente menciona el Plan de Acción Nacional sobre Cambio Climático formulado por el Gobierno de la Unión en 2008, el cual reconoce que la India está comprometida con aumentar la cobertura arbórea del 23% al 33% en su territorio. Los jueces de la Corte invocaron el Acuerdo de París en la decisión, así como el hecho de que la India se había comprometido, con respecto a las Contribuciones Nacionalmente Determinadas, a crear un sumidero de carbono adicional de 2,5 a 3 millones de toneladas de CO₂, compatible con el aumento de la cobertura forestal y arbórea para el año 2030. Debido a estos hechos, la Corte, de manera innovadora, conformó un Comité de Clima con las siguientes atribuciones: a) desarrollar un conjunto de pautas científicas y políticas que regirán los procesos de toma de decisiones en lo que respecta a la tala de árboles para proyectos de desarrollo económico; b) especificar, de acuerdo con los lineamientos establecidos, las especies arbóreas en categorías, con base en sus valores ambientales, considerando su edad y circunferencia; c) identificar áreas que necesiten regulación y establecer un umbral mínimo más allá del cual se aplicarán las directrices; d) prescribir un mecanismo para evaluar el valor intrínseco e instrumental de los árboles, basado no solo en el valor de la madera, sino también en los servicios ecosistémicos que brindan los árboles y en su especial relevancia, si la hubiere, para el hábitat de otros organismos vivos, el suelo, el agua fluvial y la subterránea; e) establecer reglas relativas al uso de rutas/ubicaciones alternativas para carreteras/proyectos, y posibilidades de utilizar modos de transporte alternativos, como ferrocarriles o vías navegables; f) considerar el marco regulatorio existente en cuanto al cálculo del Valor Actual Neto y proponer las modificaciones necesarias; g) especificar la forma y mecanismo de la reforestación resarcitoria a realizar, mediante compensación, acorde con el ecosistema, hábitat y especies nativas; h) considerar la necesidad de crear un órgano pericial permanente y diseñar su forma estructural [7].

Este precedente puede servir de paradigma para los casos que se encuentran pendientes en el Poder Judicial brasileño, especialmente en la prestigiosa Corte Suprema Federal, que, de manera noble, vanguardista y atenta a los hallazgos de la ciencia climática, incluso ha priorizado el tema en su agenda con alta responsabilidad social como se demostró en la Audiencia Pública del Fondo Climático. Los puntos que puede desarrollar nuestra jurisprudencia, por cierto, son (a) el nombramiento de un comité de emergencia climática; (b) la aplicación de las normas contenidas en el Acuerdo de París (Decreto 9073/2017); (c) la aplicación directa del reglamento constitucional de protección ambiental y climática (art. 225 de la Constitución Federal); (d) la aplicación de la Ley de Política Nacional de Cambio Climático (Ley 12187/2009) y el Decreto 9578/2018; e) la declaración del sistema climático, como nuevo bien jurídico de rango constitucional, defendida oportunamente por el jurista y ministro de la prestigiosa Corte Superior de Justicia, Antônio Herman Benjamin, de conformidad con la consagración expresa de la protección de la integridad de ese sistema previsto en el Código Forestal (Ley 12.651 / 2012), artículo 1-A, párrafo único [8]; (f) la determinación del cumplimiento por parte del Estado brasileño, quizás con multa, de las Contribuição Nacionalmente Determinada (iNDC), que deberían ser estipuladas de manera aún más ambiciosa [9] en virtud del VI Informe del IPCC [10] y su oscuro significado [11].

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[1] SUPREME COURT OF INDIA. Association for Protection of Democratic Rights v. The State of West Bengal and Others. Disponible en: https://main.sci.gov.in/supremecourt/2020/20587/20587_2020_31_13_27208_Judgement_25-Mar-2021.pdf. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[2] SABIN CENTER FOR CLIMATE CHANGE LAW. Association for Protection of Democratic Rights v. The State of West Bengal and Others. Disponible en: http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/non-us-case/association-for-protection-of-democratic-rights-v-the-state-of-west-bengal-and-others/. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[3] GOVERNMENT OF INDIA. Constitution of India. Disponible en: https://legislative.gov.in/constitution-of-india. Fecha de acceso :03.12.2021. Para saber más del tema, ver también: BORUAH, Jayanta, Environmental Rights as Fundamental Rights in India: A Journey of the Supreme Court Towards a New Destination (April 10, 2021). Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3823669 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3823669. Fecha de acceso: 30.11.2021.

[4] BORUAH, Jayanta, Environmental Rights as Fundamental Rights in India: A Journey of the Supreme Court Towards a New Destination (April 10, 2021). Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3823669 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3823669. Fecha de acceso: 30.11.2021.

[5] SUPREME COURT OF INDIA. Association for Protection of Democratic Rights v. The State of West Bengal and Others. Disponible en: https://main.sci.gov.in/supremecourt/2020/20587/20587_2020_31_13_27208_Judgement_25-Mar-2021.pdf. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[6] SABIN CENTER FOR CLIMATE CHANGE LAW. Association for Protection of Democratic Rights v. The State of West Bengal and Others. Disponible en: http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/non-us-case/association-for-protection-of-democratic-rights-v-the-state-of-west-bengal-and-others/. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[7] SUPREME COURT OF INDIA. Association for Protection of Democratic Rights v. The State of West Bengal and Others. Disponible en: https://main.sci.gov.in/supremecourt/2020/20587/20587_2020_31_13_27208_Judgement_25-Mar-2021.pdf. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[8] Sobre el tema, ver: SARLET, Ingo; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas acerca de um direito fundamental à integridade do sistema climático. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponible en: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/direitos-fundamentais-notas-acerca-direito-fundamental-integridade-sistema-climatico. Fecha de acceso: 30.11.2021.

[9] WORLD RESOURCES INSTITUTE. Nova NDC do Brasil: entenda por que a meta climática foi considerada pouco ambiciosa. 1/04/2021. Disponible en: https://wribrasil.org.br/pt/blog/clima/nova-ndc-do-brasil-entenda-por-que-meta-climatica-foi-considerada-pouco-ambiciosa. Fecha de acceso: 30.11.2021.

[10] IPCC. Sixth Assessment Report. Disponible en: https://www.ipcc.ch/assessment-report/ar6/. Fecha de acceso: 11.08.21.

[11] WEDY, Gabriel. Mudanças climáticas: o sombrio relatório do IPCC. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponible en: https://www.conjur.com.br/2021-ago-14/ambiente-juridico-mudancas-climaticas-sombrio-relatorio-ipcc. Fecha de acceso: 05.11.2021.