Por Trilce Valdivia Aguilar
LL. M. en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Northwestern (Chicago, Illinois, USA). Profesora a tiempo completo en el Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica San Pablo (Arequipa, Perú), donde dicta los cursos de Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
El recientemente publicado Decreto Supremo 179-2021-PCM dispone que resulta de carácter obligatorio para toda persona mayor de 18 años, portar el certificado que
acredite haber completado, en el Perú y/o el extranjero, el esquema de vacunación contra la COVID-19, a fin de ingresar a espacios cerrados en los que se desarrollen actividades económicas y de culto tales como: servicios de restaurants y afines, casinos y tragamonedas, cines, teatros, bancos, templos, gimnasios, centros comerciales, peluquerías, medios de transporte, entre otros. Del mismo modo se dispone que “toda persona que realice actividad laboral presencial, deberá acreditar su esquema completo de vacunación contra la COVID-19, siendo válidas las vacunas administradas tanto en el Perú como en el extranjero”
[1]. Los trabajadores de la actividad privada que no cuenten con dicho esquema deberán prestar sus servicios en modalidad remota. En caso la naturaleza de las obligaciones laborales no sea compatible con dicha modalidad, deberá procederse a la suspensión del contrato de trabajo. Así también regula que aquellas personas que presten servicios de transporte público como choferes, cobradores o personal de delivery “sólo podrán operar si acreditar haber recibido, en el Perú y/o en el extranjero su esquema completo de vacunación”
[2].
Este tipo de disposiciones no resulta del todo novedoso, siendo que algunos países como Argentina
[3], Francia
[4] y República Checa
[5], por mencionar algunos, han dispuesto esquemas de vacunación obligatorios de tipo indirecto. Al parecer, este tipo de normas se harían cada vez más comunes, pues las vacunas se han convertido en las principales herramientas de los estados para combatir a la pandemia del coronavirus. Así, por ejemplo, el gobierno austríaco ha anunciado que desde febrero aquellas personas mayores de 14 años residentes en Austria podrán ser sujetos de la imposición de una multa de entre 600 hasta 3600 euros de no contar con el esquema completo de vacunación. No obstante, algunos gobiernos, como es el caso de Suecia, no prevén introducir ninguna medida de este tipo.
A propósito de este debate, en esta entrada traeremos a colación los estándares que sobre la materia se han desarrollado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a fin de que los lectores de esta edición especial puedan contrastar dichos criterios con la normativa adoptada por el estado peruano.
1. La Vacunación “obligatoria”
De acuerdo a la OMS, “se entiende por vacuna cualquier preparación destinada a generar inmunidad contra una enfermedad estimulando la producción de anticuerpos. Puede tratarse, por ejemplo, de una suspensión de microorganismos muertos o atenuados, o de productos o derivados de microorganismos. El método más habitual para administrar las vacunas es la inyección, aunque algunas se administran con un vaporizador nasal u oral”
[6].
Cuando nos referimos al término vacunación, hacemos alusión a la acción y efecto de inocular una vacuna. Siendo que dicha acción implica la introducción de una sustancia en el organismo de un sujeto, dicha requiere de un consentimiento libre e informado de acuerdo al Principio Bioético de Autonomía
[7]. En ese sentido,
resulta preciso distinguir el concepto de “vacunación obligatoria”, de otro que podríamos denominar “vacunación forzada”. En estricto, una vacunación devendría en forzada, cuando el cumplimiento de la obligación de vacunar es garantizado, en última instancia mediante la administración impuesta de la vacuna. Dicho sistema supondría una grave vulneración, entre otros, principalmente del derecho a la integridad personal, así como del derecho a la libertad de conciencia y a la vida privada. A diferencia de este último, un sistema de vacunación obligatoria, supone, la imposición de consecuencias negativas frente a la negativa de vacunarse. Estas consecuencias pueden ser variadas, tales como la imposición de multas o el impedimento del disfrute de ciertos servicios (como, por ejemplo, asistir a una sala de cine). El esquema de vacunación obligatoria parte del respeto por el principio del consentimiento libre e informado y tiene como finalidad influir favorablemente a las personas hacia la decisión de vacunarse.
Sin embargo, y como observaremos en este trabajo, algunas consecuencias jurídicas impuestas a los no vacunados interfieren con una mayor intensidad en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales básicos, como sería el caso de los derechos al trabajo, la libertad de conciencia y la autonomía personal o libre desarrollo de la personalidad.
2. La “vacunación obligatoria” en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la “vacunación obligatoria” puede ser vista tanto como una obligación estatal al mismo tiempo que como una interferencia en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales básicos. Aparece como una obligación positiva del Estado en el artículo 12.2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en tanto obligación de garantizar la plena efectividad del derecho a la salud a través de la “prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole”. Como parte de esta obligación, los Estados deben asegurar el acceso a “programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas”
[8].
Ahora bien, ninguna obligación internacional precisa la medida exacta para la satisfacción de dicha obligación, dejándose así un amplio margen de apreciación a los Estados para su materialización. En ese sentido, la obligación antes señalada puede ser cumplida mediante planes de vacunación voluntaria u obligatoria, no encontrándose expresamente prohibidos estos últimos, pues en circunstancias específicas, si se demuestra que los planes de vacunación voluntaria no protegen adecuadamente a los grupos vulnerables (por ejemplo aquellos que por enfermedades previas no pueden vacunarse), al impedir alcanzar una inmunidad colectiva, entonces, podría optarse por la adopción de medios coercitivos
[9].
Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la primera corte internacional encargada de juzgar la compatibilidad de una norma de vacunación obligatoria con los estándares del Convenio Europeo de Derechos Humanos en los casos
Solomakhin v. Ucrania[10] y Vavricka v. República Checa[11]. En Solomakhin, el TEDH evaluó las posibles afectaciones del derecho a la integridad (protegido por la vía del derecho a la vida privada) en el marco de una medida de vacunación obligatoria. El demandante reclamaba al Estado de Ucrania haber sido vacunado forzosamente, al haber sido vacunado contra la difteria cuando atravesaba una enfermedad respiratoria el 28 de noviembre de 1998 y que habría tenido como consecuencia un gran número de enfermedades crónicas. Asimismo, el demandante reclamó que la vacuna aplicada habría sido de baja calidad, se habría encontrado expirada y habría sido almacenada en malas condiciones. Por su parte, el Estado alegó que la vacunación contra la difteria tenía un carácter obligatorio, y que el procedimiento de dicha vacunación había sido especificado por el Ministerio de Salud. Dada la complicada situación epidemiológica que atravesaba Ucrania y en específico la región de residencia del reclamante, los profesionales sanitarios procedieron a evaluar la aptitud del reclamante para ser vacunado y obtuvieron su consentimiento libre e informado. Asimismo, el Estado precisó que los posibles efectos secundarios de la vacuna habían sido agudamente supervisados en el caso del reclamante. En este caso, el TEDH consideró que el personal médico había evaluado la idoneidad de la vacuna para el caso concreto del demandante antes de realizar la vacunación, tomando las precauciones necesarias para garantizar que la intervención médica no perjudique su salud, al mismo tiempo que permita garantizar el interés público de proteger la salud de la población frente a la propagación de la difteria
[12].
En Vavricka, el TEDH evaluó el reclamo de un grupo de padres que habían sido multados e impedidos de inscribir a sus hijos en el nivel preescolar por no haber cumplido con completar el esquema de vacunación impuesto por el gobierno checo para menores de 15 años. En el caso del señor Vavricka dicha oposición se fundamentó en la posible vulneración que el mandato representaba para el derecho a la integridad y para su derecho a mantener y manifestar sus creencias religiosas, pues él consideraba que las vacunas constituían una experimentación irrazonable con la salud humana, que estas tenían efectos secundarios reales y potenciales.
El TEDH encontró que dicha norma configuraría una interferencia en el derecho a la vida privada, toda vez que, si bien en ningún caso sucedió un supuesto de vacunación forzada, el derecho a la vida privada no sólo comprende un ámbito decisional de pura autonomía personal sino también una dimensión de relaciones sociales en el que el estado interfirió al impedir que los menores puedan ser inscritos por sus padres en el nivel de educación preescolar. Luego de identificar dicha interferencia, el TEDH procedió a examinar si la misma se encontraba justificada. Para ello, evaluó que la medida se encuentre: (i) Prescrita en la ley, (ii) Tenga un objetivo legítimo y (iii) sea necesaria y proporcional en una sociedad democrática. El TEDH encontró la medida legítima, necesaria y proporcional, guiada principalmente por el siguiente criterio: “…la posibilidad de asistencia al preescolar de los niños que no pueden ser vacunados por razones médicas depende de una tasa muy alta de vacunación entre otros niños contra enfermedades contagiosas. La Corte considera que no puede considerarse desproporcionado que un Estado exija a aquellos para quienes la vacunación representa un riesgo remoto para la salud que acepten esta medida de protección practicada universalmente, como una cuestión de deber legal y en nombre de la solidaridad social, por el bien del pequeño número de niños vulnerables que no pueden beneficiarse de la vacunación”
[13].
Con referencia a la posible vulneración del derecho a la libertad de conciencia y religión, el TEDH valoró que en el presente caso no se había configurado una interferencia. Al respecto, el Tribunal concluyó que una opinión crítica sobre la vacunación “no puede constituir una convicción o creencia de suficiente fuerza, seriedad, cohesión e importancia para justificar la protección del artículo 9 del Convenio”
[14]. Sobre este asunto, el TEDH precisa que, si bien el artículo 9 del Convenio protege el derecho de no solo mantener creencias religiosas sino también manifestarlas en la práctica, “el término práctica no cubría todos y cada uno de los actos motivados o influenciados por una creencia”
[15]. Del mismo modo, sostiene que a fin de configurarse una vulneración del artículo 9, en relación con el artículo 14 (no discriminación), debe probarse que el mandato se aplica a todas las personas, es decir, se trata de un mandato de aplicabilidad general, y no uno que perjudica solamente a aquellas personas que profesan una determinada creencia o religión. Para que una persona quede exceptuada de un mandato de dicha naturaleza en razón de una objeción de conciencia, esta debe sostenerse en una “convicción o creencia suficientemente convincente, seria, coherente y relevante”
[16].
Este último razonamiento resulta importante para casos semejantes, pues en el Derecho Comparado ya observamos casos de objeciones de conciencia a pautas de vacunación fundamentadas en aspectos relacionados no solamente con la libertad de religión, como podría ser el caso de la objeción a ser vacunado con una sustancia que contiene tejidos de animales cuyo consumo está prohibido por una determinada religión, sino también en sistemas de pensamiento, como podría ser el caso del veganismo, o el de practicantes de milenarias prácticas médicas conocidas como “ayurveda”, fundada en el “equilibrio de la mente y el cuerpo y el uso de alimentos naturales”
[17].
Claramente, las interferencias valoradas por el TEDH en los casos que han llegado a su conocimiento no son las únicas que podrían configurarse a partir de una medida de vacunación obligatoria. Encontramos también problemas vinculados a las limitaciones al ejercicio del derecho al trabajo. King y Motta Ferraz observan que de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el derecho al trabajo comprende no sólo la oportunidad de escoger libremente la propia ocupación, sino también el derecho a condiciones saludables de trabajo
[18]. Al igual que con las interferencias antes mencionadas sobre el derecho a la vida privada y a la libertad de conciencia, la clave estará en analizar la legitimidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas impuestas. Los autores consultados sugieren que el despido y la suspensión de un trabajador sean las últimas medidas a ser aplicadas contra a aquellos trabajadores que no cumplan con el mandato de vacunación obligatoria. En su opinión, el empleador se encuentra en el deber de considerar otras alternativas factibles y razonablemente costosas, tales como el uso de pruebas o de equipo de protección personal, así como la reubicación del trabajador en áreas donde pueda realizar sus labores bajo la modalidad del teletrabajo
[19].
Como podemos apreciar, per se, las medidas de vacunación obligatorias no resultan en una vulneración de los derechos fundamentales. Queda analizar la justificación del mandato a fin de determinar si el mismo se encuentre prescrito por ley, tiene una finalidad legítima, para la que resulta adecuado, necesario y proporcional. Que el mandato se encuentre prescrito por ley implica que el mismo haya sido promulgado siguiendo el procedimiento prescrito por el ordenamiento jurídico nacional, y que se encuentren redactadas de forma clara, previsible y accesible. Para el caso peruano, por ejemplo, el mandato de vacunación obligatoria se impuso vía un decreto supremo, que es la norma a través de la cual el ordenamiento constitucional autoriza al Presidente a limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales en el marco de los estados de emergencia. De la redacción del decreto se puede observar que el mismo es claro, quizá no del todo previsible en tanto se encontraron en el mismo algunos vacíos relativos a cómo operaría la norma con respecto a aquellas personas que por cuestiones médicas están imposibilitadas de ser vacunadas. Asimismo, se puede observar que el mismo no contempla del todo las posibles excepciones y las solicitudes de exenciones al mandato.
Que el mandato de vacunación obligatoria cumpla con una finalidad legítima, implica que el mismo sirva para proteger un propósito legítimo reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es en este caso, la protección de la salud pública y la protección de los derechos de otras personas, lo que a primera vista puede observarse no reñiría con el mandato de vacunación obligatoria. Que el mandato sea adecuado, implica que este sea idóneo para la realización del fin, es decir, para garantizar la salud pública y los derechos de terceros. Como señala el profesor Toller, en este punto, “es pertinente recordar el funcionamiento científico de las vacunas, que actúan mediante la inoculación de agentes patógenos, disminuidos en potencia y previamente tratados. Así el sistema inmune del organismo reacciona y crea anticuerpos, fortaleciéndose y desarrollando mecanismos de prevención contra la enfermedad inoculada. Estos últimos actúan como coraza o protección ante la llegada de virus y bacterias realmente agresivos y que, en plenitud de fuerzas, serían capaces – siempre en ausencia de inmunización previa-, de enfermar gravemente al organismo, e incluso de causarle la muerte.”
[20] Asimismo, las vacunas cumplen también con el objetivo de asegurar derechos de terceros, en tanto, permiten que algunas enfermedades graves no se propaguen y que no se contagien de las mismas aquellas personas que en razón de su salud vulnerable no pueden ellas mismas recibir una vacuna.
Que el mandato de vacunación obligatoria resulte necesario, implica que este sea el medio menos lesivo para asegurar el cumplimiento de la finalidad propuesta. En este paso, conviene preguntarnos si existen medidas menos lesivas en el ámbito de protección de derechos tales como la vida privada, el trabajo y la libertad de conciencia, distintos a la vacunación obligatoria. Existen ciertos casos en los cuales un esquema de vacunación obligatoria puede resultar lesivo en exceso, por ejemplo, cuando hablamos de enfermedades que no son altamente contagiosas, o enfermedades que son claramente superables a través de un tratamiento conocido. No obstante, en el caso del covid-19, estamos hablando de una enfermedad altamente contagiosa, sin tratamiento aún definido y con propensión a saturar de manera rauda los servicios de atención de salud a todos los niveles, por lo que resulta esencial evitar su propagación. Por supuesto, en caso existiesen otros medios para evitar dicha propagación, tales como, tests constantes, uso de mascarillas e indumentaria adecuada igual o mayormente satisfactorios para evitar su propagación en ciertos espacios, entonces, el esquema vacunación obligatoria podría ser revocado; así también, en los casos en que se conozca más de la enfermedad, su tratamiento, modalidades de contagio y disminuya esta su gravedad y su capacidad para saturar los servicios de salud.
Que el mandato de vacunación obligatoria resulte proporcional, implica que este sea más beneficioso que el ejercicio de las libertades que está limitando. Claramente, el esquema de vacunación obligatoria tiene numerosos beneficios “tanto para la persona que recibe las vacunas como para su entorno, y, en definitiva, la sociedad toda, que evita padecer por contagio algunas enfermedades”
[21]. Ciertamente, no todas las vacunas resultan igualmente beneficiosas, por lo que en este paso del test deberemos analizar los posibles efectos secundarios de las vacunas, sus consecuencias a largo plazo, los riesgos individuales, la probabilidad de contagio de la enfermedad en ausencia de inmunización, y el beneficio que la misma puede traer a la sociedad
[22]. Los beneficios de la vacunación obligatoria se incrementan cuando pueden reducir la incidencia de una enfermedad o erradicarla por completo. Del mismo modo, sus beneficios son notables cuando permite disminuir la gravedad del desarrollo de una enfermedad y permite aliviar la carga hospitalaria en una crisis de salud. Ahora bien, es preciso señalar que, dichos beneficios no pueden justificarse si resultan en detrimento grave de ciertos derechos fundamentales, como puede ser el caso del derecho al trabajo o del derecho a la no discriminación, en tanto, por ejemplo, terminan por segregar a la población no vacunada. Por lo que en muchos casos medidas tales como la imposición de un esquema de vacunación obligatoria deben ser revisados constantemente y actualizados conforme los avances científicos.
3. Breve balance
Como se ha adelantado ya desde la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “en ninguna circunstancia se debe administrar una vacuna a las personas por la fuerza”
[23]. Asimismo, cualquier sanción impuesta a una persona por negarse a cumplir con un esquema de vacunación debe resultar “proporcionadas y estar sujetas a revisión de las autoridades judiciales.”
[24] Resulta esencial que dicho mandato cumpla con el principio de legalidad y que sea absolutamente necesario en términos de salud pública, sólo si otras medidas menos intrusivas no hayan funcionado.
Arequipa, diciembre de 2021.
