ENTREVISTA A RICCARDO GUASTINI. Por MANUEL ATIENZA

Precisiones en torno al derecho de referéndum

Por: Hubert Wieland Conroy

Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional

El referéndum suele ser entendido, en el Derecho Constitucional, como el derecho de la ciudadanía a ratificar o rechazar, mediante una votación popular, un proyecto normativo aprobado previamente por el órgano representativo, y que solo entrará en vigor en caso de una votación popular favorable. El referéndum, así definido, puede ser obligatorio o facultativo.

Es obligatorio cuando así lo dispone expresamente la Constitución, de manera que el proyecto normativo en cuestión solo podrá entrar en vigor si es ratificado por la ciudadanía. Y es facultativo, en cambio, si su celebración tiene lugar únicamente a solicitud de algún agente habilitado para ello por la Constitución. Si el referéndum no es solicitado dentro de un plazo determinado, el proyecto normativo será promulgado y entrará en vigor.

En la Constitución Política del Perú en vigor, el referéndum figura en dos de sus títulos: en el Título I – De la persona y de la sociedad; y en el Título VI – De la Reforma de la Constitución.

Referéndum como derecho de participación ciudadana directa

En el Título I, el referéndum aparece primero como un derecho fundamental a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, para lo cual los ciudadanos tienen, conforme a ley, el derecho “de referéndum” (Art. 2 inciso 17).  Y luego como un derecho político de conformidad con los artículos 31 y 32.

El artículo 31 dispone que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum”, y el artículo 32 estipula las materias que “pueden ser sometidas a referéndum”. Queda así en evidencia la naturaleza facultativa del referéndum en el Perú. Entre las materias aludidas, conviene poner en relieve “la reforma total o parcial de la Constitución” y “la aprobación de normas con rango de ley”.

Estos dos derechos de participación ciudadana directa significan indubitablemente que los ciudadanos tienen todo el derecho a solicitar la convocatoria misma de una votación popular con el propósito de ratificar o rechazar un proyecto normativo previamente aprobado por el órgano representativo, y no únicamente el simple derecho a participar en tal votación mediante la emisión de un voto.

Y esto es absolutamente fundamental: el derecho de referéndum estipulado en el Título I de la Constitución significa que únicamente la ciudadanía está facultada para poner en movimiento el procedimiento de referéndum. Ni el Ejecutivo ni el Legislativo lo pueden hacer.

Pero, por otro lado, resulta igualmente imprescindible establecer un plazo razonable para que una fracción de la ciudadanía interesada pueda recolectar las firmas necesarias (10% del electorado según la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos) para solicitar que un proyecto normativo sea sometido a referéndum, antes de su promulgación por el Presidente de la República. Ese plazo, sin embargo, no está estipulado ni en la referida Ley 26300 ni en el Reglamento del Congreso de la República. Por tal motivo, este derecho ciudadano no puede ser ejercido de manera efectiva según la normatividad vigente en el Perú.

Referéndum como facultad del Congreso de la República

Según el artículo 206, que es el único artículo del Título VI de la Constitución, “toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas”.

Esto significa dos cosas. En primer lugar, que todo supuesto de reforma constitucional, indistintamente de su materia o alcance, debe ser necesariamente aprobado por el Congreso de la República. Y en segundo lugar, que una ratificación resulta indispensable, ora por la ciudadanía mediante votación popular si la aprobación hubiera sido efectuada solo por mayoría absoluta, ora por el mismo Congreso si el número de votos favorables de la aprobación inicial hubiera superado los dos tercios de los congresistas, y siempre en la legislatura ordinaria siguiente.

Nótese que este artículo constitucional se limita a disponer que el referéndum “puede ser omitido” y no que “debe ser omitido”, lo que significa que nada impide que una reforma constitucional sea sometida a votación popular, a pesar de haber sido aprobada y ratificada según el procedimiento que permite la omisión del referéndum. Queda nuevamente en evidencia la naturaleza facultativa del referéndum que se mencionó al inicio de este escrito.

Pero nótese también que, así regulada la reforma constitucional, la aprobación previa por el Congreso de un proyecto de reforma constitucional aparece como una condición sine qua non de una eventual ratificación o rechazo mediante referéndum.

Esto significa que la ciudadanía podría rechazar una reforma constitucional mediante referéndum, convocado por el propio Congreso, si la reforma hubiese sido aprobada por mayoría simple, o convocado por la ciudadanía al amparo del citado artículo 32 de la Constitución, si la reforma hubiese sido aprobada y ratificada por el Congreso mediante el procedimiento que permite la omisión del referéndum. Recuérdese que el artículo 206 dispone que el referéndum “puede” ser omitido y no que “debe” serlo.

Pero lo que no resulta viable, bajo ningún punto de vista, es que se pretenda que la ciudadanía apruebe de manera directa mediante votación popular un proyecto de reforma constitucional que no hubiera sido previamente aprobado por el Congreso de la República. La aprobación congresal previa es así una condición sine qua non de toda reforma constitucional.

Referéndum e iniciativa legislativa

El referéndum en el Perú no puede ser entendido de manera cabal y completa si no se tiene en cuenta su vinculación con el derecho de iniciativa legislativa. Y lo que es más, el referéndum en el Perú, en tanto derecho ciudadano, se puede utilizar únicamente de manera conjunta con el derecho de iniciativa legislativa. Veamos cómo.

El derecho de iniciativa legislativa, como su nombre lo indica, es el derecho de la ciudadanía a presentar proyectos de ley ante el Congreso de la República. Así lo estipula expresamente el artículo constitucional 31, como ya se ha visto, pero también el artículo 107, en el capítulo constitucional sobre la formación y promulgación de las leyes. Este derecho está también regulado por la Ley 26300, y sus elementos más importantes son: 1) el proyecto legislativo ciudadano debe estar respaldado por un número de firmas no menor del 0.3% del electorado nacional (Art. 11), lo que equivale a unas 45,000 firmas; y 2) el proyecto legislativo ciudadano debe ser dictaminado y votado por el Congreso en un plazo de 120 días calendario (Art. 13).

Como se puede apreciar, un proyecto legislativo presentado por la ciudadanía al Congreso de la República no es un proyecto que pueda ser puesto de lado, simple y llanamente. Muy por el contrario, el Congreso está en la obligación legal de darle trámite en un lapso preciso de 120 días calendario.

Mas, si el Congreso optase por rechazar el proyecto normativo ciudadano u optase por aprobarlo con modificaciones sustanciales que desnaturalicen el proyecto original, la ciudadanía tiene derecho a solicitar que su proyecto original sea sometido a referéndum. En efecto, así lo disponen expresamente el artículo 16 de la Ley 26300: «el Proyecto de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a referéndum conforme a esta ley», así como el artículo 41 de la misma ley, que estipula básicamente lo mismo. Este derecho, por cierto, vale únicamente para iniciativas legislativas, pero no para iniciativas de reforma constitucional.

Esto significa que los proponentes de la iniciativa legislativa ciudadana en comentario tendrían que agregar un número considerable de firmas para pasar del 0.3% al 10% de la población electoral, lo que puede resultar sumamente oneroso en términos tanto de tiempo como de recursos. Diez por ciento de la población electoral equivale aproximadamente a un millón y medio de firmas, pero esta condición no está en la Constitución, sino en la Ley 26300.

Comentarios finales

En el Perú, solo la ciudadanía está facultada para solicitar que se someta a referéndum un proyecto de norma con rango de ley, a condición de tratarse de un proyecto presentado al Congreso de la República por la propia ciudadanía mediante el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa.

En realidad, una votación popular para aprobar un proyecto normativo propuesto por la propia ciudadanía, pero rechazado por el Congreso no constituye un referéndum sino, más bien, un acto de democracia directa.

El derecho de referéndum, no obstante su definición, no ha sido regulado para que la ciudadanía pueda ejercerlo en relación con un proyecto de norma con rango de ley aprobado por el Congreso antes de su promulgación por el Presidente de la República.

Todo proyecto de reforma constitucional debe ser aprobado previamente por el Congreso de la República antes de ser ratificado mediante referéndum o por el Congreso mismo con una votación calificada en dos legislaturas ordinarias sucesivas.

Consecuentemente, ningún proyecto de reforma constitucional podría ser aprobado directamente por la ciudadanía mediante referéndum si es que no ha sido aprobado previamente por el Congreso de la República.

Miraflores, 30 de julio de 2018