12 de febrero de 2021

Crónica de una inconstitucionalidad anunciada: la falta de sustento jurídico de la devolución de aportes de la ONP

 



César Abanto Revilla
Socio del Estudio Rodríguez Angobaldo.Abogado y Maestro en Derecho por la USMP.
Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la PUCP, UNMSM y USMP.
Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo





El pasado martes 9 de febrero se publicó en la web del Tribunal Constitucional la sentencia recaída en el Expediente N° 00016-2020-PI/TC, mediante la cual ha sido declarada la inconstitucionalidad (por unanimidad) de la Ley N° 31083, aprobada por insistencia del Congreso de la República, que pretendía otorgar tres beneficios:

(i) La entrega de una UIT[1] a los aportantes[2] del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) del D.Ley N° 19990 (SNP), administrado por la ONP;
(ii) La devolución de los aportes de los asegurados con 65 o más años de edad, que no hubieran cumplido los 20 años de aportación[3], requeridos para acceder a una pensión de jubilación; y,
(iii) La entrega de un bono equivalente a una RMV, para todos los pensionistas del SNP.

El costo total de la citada propuesta representaba unos S/ 16 mil millones de soles del Tesoro Público, pues al tratarse de un sistema de reparto sustentado en la solidaridad colectiva previsional -como veremos más adelante- no existe una cuenta tangible o un fondo en el cual estén depositados los aportes que en el tiempo han ido efectuando los asegurados. Tampoco se ha tomado en cuenta la estructura de los aportantes:
  • Con menos de 1 año de aporte 2’076,012 asegurados
  • Con aportes de 1 a 2 años 594,625
  • Con aportes de 2 a 5 años 827,599
  • Con aportes de 5 a 10 años 705,024
  • Con aportes de 10 a 15 años 278,746
  • Con más de 15 años de aportes 233,587
  • TOTAL ASEGURADOS 4’715,593

Esta medida, tomada en desmedro de la propuesta del Poder Ejecutivo (Proyecto de Ley N° 6114-2020/PE), archivada en el Congreso de la República sin mayor debate, planteaba -entre otros aspectos- implementar pensiones de jubilación proporcionales a partir de los 10 años de aportación (la mitad de lo que se exige actualmente) y otorgar bonos a los asegurados y pensionistas, bajo los siguientes parámetros:

  • Para afiliados menores de 45 años con enfermedades crónicas: S/ 380.00
  • Para afiliados entre 45 y 49 años con enfermedades crónicas o sin ingresos: S/ 380.00
  • Para todos los afiliados entre 60 y 64 años (adultos mayores): S/ 760.00
  • Para todos los afiliados de 65 o más años de edad: S/ 1,520.00
  • Para todos los pensionistas del SNP: S/ 500.00

El costo total de esta alternativa, validada por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), representaba unos S/ 1,304 millones de soles y hubiera beneficiado a unos 2 millones de asegurados y pensionistas del SNP.

Para comprender la falta de sustento jurídico de esta medida, así como la vulneración directa a ciertos parámetros constitucionales, es necesario hacer algunas precisiones previas.

El SNP fue creado en 1973 con la finalidad de unificar las Cajas de Pensiones de los Obreros (1936) y los Empleados (1949), entonces reguladas de forma separada. Es un sistema de reparto de prima escalonada; es decir, un fondo común en el cual se depositan los aportes de todos los asegurados de forma colectiva: las cotizaciones, al ingresar al fondo, pierden su individualidad, constituyendo un todo del cual se pagan las prestaciones de quienes en ese momento tengan la condición de pensionistas.

A partir de 1999, por mandato de la Ley N° 27038, los aportes de la ONP (así como los de EsSalud) se rigen por las reglas del Código Tributario; es decir, que tienen forma y naturaleza de tributo que ingresa desde su generación y pago al Tesoro Público y se desprende de cualquier vinculación de propiedad respecto del asegurado.

El recambio generacional es un reemplazo cíclico permanente: el pago de los actuales pensionistas es financiado por los aportes de quienes son hoy trabajadores activos (asegurados), como en el pasado dichos pensionistas (entonces afiliados activos) financiaron a sus antecesores, y en el futuro, los hoy asegurados se beneficiarán del aporte de quienes entonces sean trabajadores. Todos los meses ingresan al fondo los aportes que financian el pago de las pensiones, a diferencia de las AFP, en las que cada mes los aportes de sus afiliados van a su cuenta personal (individual), bajo el modelo de capitalización.

Lo expuesto, muestra y demuestra que la Ley N° 31083 era inconstitucional, no solo por un tema formal, pues existía una contravención a la prohibición de iniciativa sobre el gasto público que recae sobre todo Congresista: en este caso, estamos ante una disposición -sin sustento o validación previa del MEF- respecto a fondos públicos.

En cuanto al fondo, la citada ley también era inconstitucional, al colisionar de manera directa contra la
prohibición establecida en el artículo 12 de la Carta Magna, que nos indica que “los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles”; es decir, que solo pueden ser utilizados con fines previsionales: acceder a una prestación de la seguridad social. No pueden (ni deben) ser materia de retiros o devoluciones, para que luego se conviertan en gasto regular u ordinario.
Asimismo, también era inconstitucional al ser aprobada soslayando lo establecido en el penúltimo párrafo de la Primera Disposición Final de la Carta Magna, modificada el 17 de noviembre de 2004 por la Ley N° 28389, que señala que “las modificaciones que se introduzca en los regímenes pensionarios actuales (…) deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera…”. Es decir, que no puede existir un ajuste en los regímenes públicos, como el SNP, sin que previamente el MEF haya comunicado (favorablemente) la existencia de los recursos que permitan afrontar dicha medida.

Este mandato es concordante y consecuente con la Segunda Disposición Final de la Constitución, que establece lo siguiente:

Segunda.- El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional.

Es decir, que ningún gasto previsional público se puede realizar sin contar con dichos supuestos: (i) que se haya previsto dichos montos en el presupuesto; y, (ii) que la economía nacional esté en posibilidad de efectuarlo. La Ley N° 31083 obvió ambos requisitos.


El Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia recaída en el Expediente N° 00050-2004-AI/TC que el Equilibrio Presupuestal es uno de los Principios Constitucionales de la Seguridad Social en pensiones reconocido en la Constitución (artículos 78 y 87), por tanto, resulta indispensable que para regular los temas previsionales se verifique, exija y compruebe previamente la existencia de dicho equilibrio, insoslayable al aprobar mecanismos que carezcan de dicha viabilidad plena.

Finalmente, consideramos que también era inconstitucional al afectar al contenido esencial del derecho a la pensión, previsto en la citada sentencia (fundamento 107), pues suprime el acceso a una prestación pensionaria, en tanto la devolución afecta al Fondo Consolidado de Reserva Previsional (FCR) y hubiera puesto en riesgo no solo el pago de los actuales pensionistas, sino la existencia misma del SNP.

Cabe precisar que, sumada a la inconsistencia técnica e inconstitucionalidad de esta propuesta, existía una imposibilidad operativa de su realización, pues el registro de los aportes al SNP anteriores a 1999 (en que SUNAT asumió la recaudación) están desactualizados, por responsabilidad del antiguo administrador (IPSS), pues cuando dicha entidad entregó la gestión del SNP a la ONP, la Oficina de Registro de Cuentas Individuales Nacional de Empleadores y Asegurados (ORCINEA) tenía un aproximado de 40 millones acumulados de documentos de cotización sin registrar, lo que hacía inviable una contabilización y cotejo adecuado de las antiguas aportaciones.

Más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, consideramos que el sistema de pensiones enfrenta actualmente los siguientes problemas y limitaciones:

  1. La informalidad laboral. En el Perú, tenemos unos 33 millones de habitantes, de los cuales unos 17 millones forman parte de la Población Económicamente Activa (PEA: personas en capacidad de laborar); sin embargo, un 75% carece de protección, pues al no contar con un contrato de trabajo, tampoco van a acceder a las prestaciones previsionales de salud y pensiones. Están dentro de la informalidad.

    Esto genera un círculo vicioso, pues al contar con un número tan reducido de aportantes, el sistema de pensiones no tendrá un financiamiento sostenible en el tiempo y seguirá condenado al fracaso.

  2. La morosidad de los empleadores. Sea que nos refiramos a los sistemas de pensiones públicas, sustentadas en modelos de reparto, o de las AFP, basados en cuentas individuales, la existencia y el monto de las futuras pensiones van a relacionarse con las contribuciones de los trabajadores.

    Todos los meses tu empleador retiene un porcentaje de nuestra remuneración para entregarlo a la ONP o la AFP, pero en la práctica, dichos fondos no llegan a estas entidades, pues las empresas (públicas y privadas) no los pagan, lo que genera un forado en el financiamiento de ambos sistemas. Solo en las AFP esa deuda es de unos S/ 20 mil millones de soles y crece mes a mes.

  3. Longevidad. Si bien se trata de una variable que no es directamente parte del sistema de pensiones, sino de los parámetros demográficos del país, lo cierto es que tiene un impacto frontal en el mundo previsional, pues si las personas de la tercera edad cada vez viven más, los recursos o fondos que tengamos en las cuentas individuales de las AFP o en el fondo común de la ONP resultarán insuficientes para atender a una mayor masa de pensionistas.

    Aspectos como la mayor o menor Tasa de Natalidad o Mortalidad, incluso los de la inmigración, constituyen factores que van a afectar (o favorecer) la vida y desarrollo de los sistemas de pensiones, en especial, en lo relativo al acceso y pago garantizado de las prestaciones de jubilación (para la vejez).

    Cabe recordar que el pasado 2018 por primera vez la Organización Mundial de la Salud ha asignado un código a la vejez (MG2A); por tanto, cobra actualidad la interrogante: si es una enfermedad ¿puede ser curada?

    Empresas como la California Life Company (CALICO) vienen trabajando hace muchos años en la búsqueda de una cura contra la vejez y han asegurado que en un futuro cercano el hombre podrá duplicar su proyecto de vida y alcanzar la barrera de los 200 años. Esto implicaría la debacle final del modelo tradicional de pensiones, pues resulta imposible que el aporte de una persona durante su vida laboral activa (20 a 30 años) pueda servir para financiar 100 años de vida en la jubilación.
La situación de los asegurados del SNP afectados por la pandemia, así como la de los que no cuentan con 20 o más años de aportes y no pueden acceder a una jubilación, es un problema que debe ser analizado responsablemente para buscar una solución viable y sostenible financieramente en el tiempo.

Confío que el Poder Ejecutivo, como ya lo ha ofrecido el MEF, vuelva a presentar su propuesta y esta vez sí sea debatida en el Congreso de la República, para beneficiar (de manera permanente y sin afectar el acceso a las prestaciones de salud, pues los asegurados de la ONP lo son a la vez de EsSalud) a quienes forman parte del SNP.

La elección del sistema de pensiones que en definitiva se adopte corresponderá a una decisión política; sin embargo, previo a ello es necesario que se cuente con el sustento técnico previsional, económico y financiero que justifique la determinación del modelo, sea el multipilar (creado por el Banco Mundial) u otro alternativo, que busque incluir a la mayoría de peruanos, pues el sistema que actualmente existe es excluyente (solo 2 de cada 10 trabajadores tiene protección previsional) y fragmentado (existen diversas entidades involucradas en los regímenes vigentes).


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[1] El valor de la UIT para el 2021 es de S/ 4,400.00 soles.

[2] No se precisaba si bajo dicho concepto incluimos a asegurados con 1 año (que cotizaron menos de S/ 1,000.00 soles) o 19 años de aportes. No se podría otorgar el mismo beneficio: debía ser dividido por tramos (p.e.., de 1 a 5 años de aportes, 25% de una UIT; de 6 a 9 años, el 50%, etc.).

[3] Igualmente, al existir asegurados con 1 a 19 años de aportes, se tendría que establecer rangos o tramos de devolución.


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