22 de junio de 2021

La reforma de la Constitución y su aprobación por referéndum


Por: Hubert Wieland
Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diploma de Estudios Superiores en Relaciones Internacionales de la Universidad de Ginebra.



En el capítulo VIII de su libro Las relaciones entre el Gobierno y el congreso en el régimen político peruano, publicado por Palestra Editores en abril de 2021, Francisco J. Eguiguren Praeli aborda el tema de la reforma de la Constitución y la posibilidad de recurrir al referéndum para aprobarla sin pasar por el Congreso y la pregunta que intenta responder es, precisamente, «si la convocatoria a un referéndum por iniciativa popular directa, sin pasar previamente por la aprobación del Congreso, podría utilizarse como una vía alternativa para consultar al pueblo sobre el llamado a una asamblea constituyente, para proponer la aprobación de una nueva Constitución, o de una reforma constitucional».

A continuación, comentaremos las ideas centrales de dicho capítulo, cuyo título es «La reforma de la Constitución y la posibilidad de recurrir al referéndum para aprobarla sin pasar por el Congreso», respetando sus subtítulos para que el lector pueda ubicar fácilmente las citas textuales del libro si lo desea.

1. La necesidad de recurrir a la interpretación de la Constitución para resolver la interrogante planteada

Eguiguren inicia su argumentación sosteniendo que, si nos atenemos a una lectura literal y aislada del artículo 206 de la Constitución, la proposición «toda reforma de constitucional debe ser aprobada por el Congreso», con la cual se inicia dicho artículo, «podría llevar a deducir, siguiendo una interpretación de tipo literal o gramatical, que cualquier propuesta de reforma constitucional, sin importar cuál sea la fuente de origen de la iniciativa legislativa (gubernamental, de los congresistas o por iniciativa popular), ni los alcances o la magnitud de la reforma, tendrá que pasar necesariamente por la aprobación del Congreso».

Más aún, sostiene con mucho acierto que las disposiciones constitucionales no deben ser leídas de manera aislada, sino, más bien, «en forma sistemática; es decir, sin limitarse a apreciar al precepto y atribuirle un sentido normativo en forma aislada, sino tomando en cuenta su ubicación y el sentido que le corresponden dentro del conjunto de las normas contenidas en la Constitución». Pero en lugar de realizar dicho examen, prefiere introducir el concepto de «referéndum», que define como «una institución destinada a ampliar los niveles de participación política democrática de la ciudadanía» así como a posibilitar «su intervención en la adopción de decisiones respecto de propuestas normativas, sin estar supeditada a lo que resuelvan el Congreso o el Poder Ejecutivo».

En efecto, Eguiguren es de opinión que «el artículo 32, inciso 1 de la Constitución habilitaría un camino alternativo para promover la aprobación de una reforma constitucional sin pasar por el Congreso, mediante una iniciativa de referéndum gestada por la propia ciudadanía». Y concluye que «el referéndum puede resultar así, claramente, un escenario alternativo a lo que decidan el Congreso o el Gobierno en materia normativa, pudiendo incluso llevar a decisiones de la ciudadanía opuestas a las adoptadas por estos órganos».


Examinemos, pues, la ubicación del artículo 206 en el armazón de la Constitución y su vinculación con el artículo 32, numeral 1, que adquiere una relevancia especial debido a que es la única disposición constitucional que hace referencia expresa a «la reforma total o parcial de la Constitución».

Al respecto, conviene tener presente que el artículo 206 es el artículo único del Título VI de la Constitución, que ha sido diseñado específicamente para contener las normas si no todas al menos las principales que han de regular la «reforma constitucional», así como los demás Títulos de la Constitución han sido diseñados para regular otras áreas del comportamiento del Estado y la Nación como: la «Persona y la Sociedad» (Título I), el «Régimen Económico» (Título III) y las «Garantías Constitucionales» (Título V), por citar unos ejemplos. Tratándose de un Título dedicado única y específicamente a la reforma constitucional, se debe entender que contiene no solo las normas necesarias para regular a dichas modificaciones en todos sus aspectos, sino que tales normas cumplen una función articuladora dentro del diseño constitucional en tal materia. Es decir que cualquier otro precepto constitucional que tuviese que ver con la reforma de la Constitución tendría que ser leído e interpretado, lógicamente, a la luz del artículo 206.

Este criterio ha sido confirmado por el legislador al momento de regular los derechos políticos ciudadanos contenidos en los artículos 31 y 32 de la Constitución, específicamente en relación con aquel de someter a referéndum una reforma total o parcial de la Constitución. Dicha regulación está en la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que dispone en el artículo 39 de su capítulo V denominado «Del Referéndum y de las Consultas Populares» que «procede el Referéndum en los siguientes casos: a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo con el Artículo 206º de la misma». Obsérvese que el legislador hubiera podido limitarse a repetir el texto del numeral primero del artículo 32 de la Constitución, pero consideró conveniente confirmar de manera expresa la subordinación del artículo 32 al artículo 206 en materia de reforma constitucional.

Hasta acá se ha examinado la ubicación del artículo 206 en la arquitectura de la Constitución, así como su posición especial y preeminente en materia de reforma constitucional como artículo único del Título VI de la Carta. Pero no es menos necesario examinar también la ubicación del artículo 32 de la Constitución, debido a la referencia expresa que contiene a la «la reforma total o parcial de la Constitución». En efecto, el artículo 32 forma parte del Capítulo III denominado «De los derechos políticos y de los deberes» del Título I de la Constitución «De la Persona y la Sociedad» lo que sugiere con asaz claridad que los derechos políticos que consigna son, naturalmente, los derechos de los ciudadanos.

Y esto es importante porque si el artículo 31 dispone que «los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum», el numeral 1 del artículo 32 señala qué materias son susceptibles de ser sometidas a referéndum a iniciativa de los ciudadanos, en ejercicio de su derecho constitucional de participación política mediante referéndum. Así, cuando el artículo 32 consigna que «pueden ser sometidas a referéndum», lo que se debe entender es que, leído conjuntamente con el artículo 31, son los ciudadanos quienes tienen derecho a solicitar que dichas materias sean sometidas a referéndum.

Nótese, sin embargo, que el artículo 32, numeral 1, simplemente enuncia el derecho ciudadano a solicitar que una reforma total o parcial sean sometidas a referéndum, pero no constituye en sí un procedimiento completo como sí es el caso del artículo 206. Y esto es así puesto que el constituyente ha optado por concentrar toda la regulación de la reforma constitucional en un Título redactado específicamente para tal efecto, el Título VI, que contiene un solo precepto: el artículo 206, que reconoce a los ciudadanos el derecho a iniciativa de reforma constitucional con el respaldo de 0.3% de la población electoral.

Ahora bien, acabamos de ver una primera relación entre el artículo 32, numeral 1, y el artículo 206, relación que se desprende naturalmente de la diferencia de ubicación de cada precepto dentro del diseño constitucional. Pero hay otra relación que conviene examinar entre ellos. Se ha dicho con acierto que el artículo 206 no define con precisión qué supuestos de reforma caerían bajo su regulación, limitándose únicamente a señalar que «todos», lo que parece sugerir, más bien, una clara voluntad de abarcar todas las posibilidades antes de limitarse a una u otra. En su sentido literal, «toda» significa la «totalidad» de posibilidades y es en este punto que una lectura de ambos artículos puede contribuir a entender cabalmente el sentido del término «toda». En tal sentido, la frase «toda reforma de la Constitución» debe ser entendida como incluyendo, necesariamente, una reforma tanto «total» como «parcial».

Es muy cierto, como bien dice Eguiguren, que la manera literal o gramatical de leer la Constitución «resulta ser el más elemental de los métodos disponibles, porque se centra en el análisis del texto de la norma desde una perspectiva más lingüística que jurídica. De ahí que sea solo un punto de partida para iniciar la tarea de interpretación, que debe complementarse con el empleo de los demás métodos de interpretación jurídica y constitucional reconocidos». Pero no es menos cierto que las normas están expresadas por medio de palabras y que las palabras con que han sido formulados estos artículos constitucionales fueron escogidas por los constituyentes precisamente porque las consideraban como aquellas que mejor expresaban su voluntad soberana. Las palabras no son, pues, solo un punto de partida, sino también una suerte de anclaje, pues una genuina interpretación no podría o no debería alejarse excesivamente del sentido corriente de las palabras usadas en el texto constitucional, tergiversando a la postre su sentido original.

Pero más allá de este análisis, Eguiguren señala encontrarse ante una disyuntiva muy clara en relación con el referéndum: o bien el referéndum es interpretado de manera amplia y se permite que la ciudadanía participe en la aprobación de una reforma constitucional sin una aprobación previa por el Congreso; o bien lo es de manera restrictiva, «sustentada en el texto literal y aislado del artículo 206 de la Constitución», y la participación de la ciudadanía estaría así condicionada al visto bueno del Congreso. Y ante esta disyuntiva manifiesta no tener duda alguna en optar resueltamente por la primera, precisamente «por ser el pueblo el titular del poder constituyente».

Y si bien es correcto pronunciarse por una interpretación constitucional que favorezca una participación política directa más amplia de la ciudadanía, sobre todo en asuntos de reforma constitucional, pero esta interpretación dependerá mucho de la manera cómo sea definido el concepto de «referéndum», que no está expresamente definido en la Constitución y no siempre es usado de la misma manera. Sin ánimo de entrar a una discusión más a fondo sobre dicho concepto, que será examinado más adelante, dejemos simplemente constancia que Eguiguren rechaza la idea que «el referéndum para aprobar cualquier reforma total o parcial de la Constitución solo tiene carácter ratificatorio de las decisiones adoptadas por el Congreso».

Un punto final que conviene comentar. Eguiguren ha sostenido, a propósito de un criterio restrictivo sobre la aplicación del referéndum, que «mientras tal reforma constitucional no sea aprobada por el Congreso, o si lo fuera por más de dos tercios de votos de los congresistas en dos legislaturas ordinarias consecutivas, el referéndum popular y la consulta a la ciudadanía, para conocer su posición a favor o en contra de la reforma constitucional, no resultaría posible ni necesario, respectivamente. Es decir, que el pueblo se quedaría sin expresar su parecer, mediante el referéndum, respecto a la eventual procedencia de una reforma constitucional».

Esto es cierto en gran medida, aunque no en todo. Sí lo es que la aprobación previa de parte del Congreso constituye una condición sine qua non para que pueda tener lugar un referéndum en el contexto de una reforma constitucional, pero no que eso sea así como consecuencia de una lectura aislada o meramente gramatical del artículo 206, sino, más bien, como consecuencia de una interpretación sustentada, precisamente, en una lectura conjunta de los artículos 206 y 32, y confirmada por el artículo 39 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Por otro lado, tampoco es del todo exacto que, si la reforma constitucional es aprobada por el procedimiento que permite la omisión del referéndum, es decir en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con una votación superior a los dos tercios en cada caso, un eventual referéndum «no resultaría posible ni necesario».

La gran pregunta es, ciertamente, en qué momento del proceso de reforma constitucional puede la ciudadanía ejercer su derecho a solicitar la celebración de un referéndum. Si el Congreso opta por el primer procedimiento de reforma constitucional y somete su proyecto a referéndum, no tendría mayor sentido que la ciudadanía haga el esfuerzo de recolectar firmas para solicitar un referéndum. Pero si el Congreso opta por el procedimiento que permite omitir el referéndum, dos posibles caminos se abrirían para la ciudadanía: o bien está de acuerdo con la reforma así aprobada en el Congreso, en cuyo caso no tendría mayor sentido propiciar un nuevo pronunciamiento ciudadano; o no está de acuerdo con dicha reforma y decide solicitar la celebración de un referéndum para expresar su rechazo.

Curiosamente, éste sería el único supuesto en que la ciudadanía podría solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum: cuando se trate de una reforma con la que no está de acuerdo y que ha sido aprobada por el procedimiento que, precisamente, permite la omisión del referéndum. Nótese de inmediato que el artículo 206 no señala que el referéndum deba ser, necesariamente, omitido si la aprobación se produjo en dos legislaturas ordinarias sucesivas, simplemente señala que «puede ser omitido». Nada impide, consecuentemente, que el propio Congreso decida someter a referéndum dicha reforma constitucional, al amparo del mismo artículo 206. Y, naturalmente, nada impide tampoco que sea la propia ciudadanía que lo haga, pero al amparo del artículo 32, numeral 1, de la Constitución.


2. La incorporación constitucional de instituciones de participación ciudadana directa como complemento de la democracia representativa

Eguiguren describe en este breve acápite la introducción de diversas instituciones propias de la democracia directa en la Constitución vigente, no solo a título de derechos políticos sino también como derechos fundamentales. Señala, en efecto, que «toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación; mediante los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum», tal como consta en el artículo 2, numeral 17, de la Constitución.

Y el artículo 31 de la Constitución, que ya ha sido mencionado, «contempla las instituciones de participación ciudadana destinadas a adoptar decisiones respecto de la aprobación o desaprobación de normas con rango constitucional o legal, o sobre asuntos públicos que son objeto de consulta popular, mediante el referéndum, la iniciativa legislativa, la revocación y remoción de autoridades, y la demanda de rendición de cuentas».

Al respecto, Eguiguren enuncia dos constataciones importantes. La primera, que «las instituciones de participación democrática directa de la ciudadanía son concebidas como un mecanismo complementario y no antagónico de la democracia representativa». Y la segunda, que todas estas instituciones de la democracia directa «están reconocidas expresamente como derechos de la persona en el ámbito de la participación política», y eso es así tanto «por su propia ubicación dentro de la Constitución como por el contenido de las referidas normas constitucionales». Consecuentemente, «se trata de derechos constitucionales fundamentales de naturaleza política, cuyos titulares indiscutibles son los ciudadanos, a quienes corresponde adoptar la decisión definitiva sobre la materia consultada; y no de un derecho o decisión a cargo de los órganos del Estado».

La primera constatación es, sin lugar a duda, acertada. La introducción de instituciones de la democracia directa en la Constitución del Perú no puede haber sido, como se puede uno fácilmente imaginar, que todas las decisiones que atañen a la marcha del Estado sean tomadas directamente por la ciudadanía, al margen de los órganos representativos. En una sociedad como la nuestra, eso sería absolutamente impracticable. La idea parece ser, más bien, que la ciudadanía siempre tenga una oportunidad de intervenir directamente en política en caso de eventuales desencuentros con sus autoridades representativas. En ese sentido, tales instituciones constituirían «un mecanismo complementario y no antagónico de la democracia representativa».

Y sin embargo no todas estas instituciones han sido reguladas de tal manera que puedan ser utilizadas por la ciudadanía en provecho del bien público. El caso más flagrante es, precisamente, aquel del referéndum, que prácticamente ha sido regulado para que nunca pueda ser usado, al menos por iniciativa ciudadana. En efecto, habida cuenta que el artículo 32 de la Constitución señala qué materias pueden ser sometidas a referéndum y no que deben serlo, queda en evidencia la naturaleza esencialmente facultativa del referéndum en el Perú, en la medida que su celebración procedería únicamente a solicitud de una fracción de la ciudadanía.

En el caso de la aprobación de normas con rango de ley, que figura en el numeral 2 del citado artículo 32, resulta indispensable que se dé un plazo razonable entre la aprobación de un proyecto normativo por el Congreso y su promulgación por el Presidente de la República para que una fracción de la ciudadanía decida si desea solicitar que aquel sea sometido a referéndum, y que el número de firmas requerido sea también razonable.

Pero sucede que la posibilidad de que un proyecto de norma con rango de ley sea sometido a referéndum antes de su promulgación simplemente no ha sido contemplado en el Reglamento del Congreso de la República, que constituye la norma que regula la producción de normas con rango de ley. Más aún, dicho Reglamento no contiene ninguna disposición sobre el referéndum por iniciativa ciudadana. Y el número de firmas requeridas, que figura en el artículo 38 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos asciende a nada menos que el 10% del padrón electoral, es decir unos dos millones y medio de firmas.

Como se puede apreciar, resulta materialmente imposible que la ciudadanía pueda ejercer su derecho constitucional a solicitar que un proyecto de norma con rango de ley pueda ser sometido a referéndum antes de su promulgación. En tal sentido, cabría poner en cuestión la constitucionalidad de la Ley 26300 y el Reglamento del Congreso.

Curiosamente, lo que la citada Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos sí permite es la combinación de dos derechos ciudadanos distintos pero afines: la iniciativa legislativa y el referéndum. En virtud del primero, consagrado en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución, y regulado en la referida Ley 26300, una fracción de la ciudadanía tiene derecho a presentar un proyecto de norma con rango de ley al Congreso, con el respaldo de un número de firmas equivalente a 0.3% del padrón electoral. Si dicho proyecto es rechazado en el Congreso, o aprobado con modificaciones sustantivas, los promotores tienen derecho a adicionar las firmas necesarias hasta superar la valla del 10% y solicitar que sea sometido a referéndum.

Y esto fue precisamente lo que ocurrió en el caso de la Ley del Fonavi. Los fonavistas presentaron su proyecto normativo al Congreso, pero éste aprobó un proyecto distinto, dejando aquel de lado. Los fonavistas completaron el 10% de ley y solicitaron que sea sometido a referéndum, lo que finalmente tuvo lugar debido a la intervención del Tribunal Constitucional y la ley del Fonavi fue aprobada. Pero dicha votación popular no vendría a constituir sensu strictu un referéndum, puesto que su finalidad no fue ratificar o rechazar una decisión previamente tomada por el órgano legislativo. En realidad, el referéndum del Fonavi fue un genuino acto de democracia directa, sin duda el primero en el Perú, puesto que la ciudadanía aprobó en instancia única y directa un proyecto elaborado por una fracción de aquella y rechazado por el Congreso de la República. Como se puede apreciar, el referéndum del Fonavi no se produjo como «un mecanismo complementario» de la democracia representativa, sino todo lo contrario.

En cuanto a la segunda constatación de Eguiguren, en relación con la titularidad de los derechos políticos mencionados en la Constitución vigente, no hay mayor comentario que hacer, más allá de señalar que nuestro autor llega a la misma conclusión a la que se llegó en el acápite anterior al efectuar un breve análisis de la ubicación del artículo 32 en la arquitectura de la Constitución: el artículo 32 forma parte del Capítulo III denominado «De los derechos políticos y de los deberes» – del Título I de la Constitución «De la Persona y la Sociedad» lo que sugiere con claridad suficiente que los derechos políticos que consigna son, naturalmente, los derechos de los ciudadanos y solo de los ciudadanos.

3. El referéndum: definición y regulación constitucional

En este acápite, también breve pero sumamente importante, Eguiguren señala que «el referéndum puede ser definido, en forma sencilla, como una consulta popular que se convoca con la finalidad de obtener el pronunciamiento y la decisión de la ciudadanía respecto a la aprobación, rechazo o derogación de normas o propuestas normativas, sean de rango constitucional o legal (leyes, ordenanzas regionales o municipales)». Y cita, en apoyo a su definición, el artículo 37 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos: «el referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se les consultan».

A partir de esta definición, Eguiguren sostiene que «el referéndum puede utilizarse como un mecanismo a veces alternativo y otras veces ratificatorio del procedimiento legislativo ordinario, que está a cargo del Congreso o de los órganos de gobierno regional o local (Municipalidades), donde la voluntad de la mayoría ciudadana determinará el establecimiento de una nueva norma, la derogación de una norma vigente, o la desestimación de una propuesta normativa que ha sido aprobada por el órgano estatal competente».

Luego menciona que se puede distinguir entre diversos tipos de referéndum, dependiendo de su «carácter creativo o ratificatorio de las normas; la naturaleza obligatoria o facultativa de la consulta, su carácter anterior o posterior a la aprobación de la propuesta normativa; su alcance vinculante o ilustrativo; su origen, por iniciativa estatal o ciudadana; la materia a que está referido, sea constitucional o legal; etc.». Por su parte, Eguiguren optará por «el referéndum de tipo “creativo” o “innovativo”, que se realiza de manera previa a la aprobación, desestimación o derogación de una norma (muchas veces sin pasar por el órgano legislativo ordinario); así como en el que se efectúa con posterioridad a la decisión del órgano legislativo sobre la aprobación de una norma, caso en que tendría un carácter ratificatorio».

En conclusión, Eguiguren sostiene que «en el Perú, el referéndum resulta aplicable tanto respecto a la aprobación o desaprobación de normas constitucionales o de rango legal (numerales 1, 2 y 3); como también para decidir asuntos vinculados a los procesos de descentralización, materia política mucho más cercana al plebiscito que al referéndum, donde se consulta a la población de determinada circunscripción territorial para que se pronuncie respecto a su voluntad de pertenencia a una u otra región».

Examinemos brevemente esta forma de consulta popular. El referéndum, conviene poner el relieve desde un inicio, es una institución proveniente de la democracia directa que ha sido incorporada en la Constitución Política de 1993 pero sin incluir una definición expresa que permita apreciar con cierto grado de certeza qué debe ser entendido por dicho concepto. Por tal motivo resulta indispensable examinar las diversas definiciones que ofrece la doctrina, con miras a decantar una que pudiera ser aplicable en nuestro ordenamiento constitucional y legal.

Efectuada una revisión de los pronunciamientos de destacados publicistas como Esmein, Haurriou, Duguit, Duverger, Kelsen y Lowenstein, por mencionar solo algunos, se podría decir que un referéndum es esencialmente un acto de ratificación de una decisión previamente tomada, sin el cual esta última carecerá de todo valor. Y en el ámbito constitucional, este acto de ratificación toma la forma de una votación popular mediante la cual la ciudadanía en su conjunto ratifica o rechaza un acto normativo aprobado previamente por el órgano legislativo, acto normativo que solo podrá entrar en vigor si dicha votación le es favorable.

Así definido, todo referéndum debe tener lugar, necesariamente, con posterioridad a la aprobación de la norma por el órgano legislativo, pero con anterioridad a su promulgación por el titular del poder ejecutivo, en concordancia con la definición esbozada. Y a la ciudadanía solo se le podrá preguntar si está de acuerdo o no con el proyecto de norma previamente aprobado por el órgano legislativo. Consecuentemente, su respuesta solo podrá ser «sí» o «no».

Por otro lado, el referéndum puede ser facultativo u obligatorio. Es facultativo cuando su realización es solicitada dentro de un plazo determinado por una fracción de la ciudadanía o por cierto número de congresistas o por alguna otra entidad facultada constitucionalmente para solicitarla. Vencido dicho plazo, si nadie solicitó la realización del referéndum, la norma en cuestión entrará en vigor con la sola aprobación del órgano legislativo. Se entiende que tanto el número de firmas para solicitar el referéndum y el plazo para reunirlas deben ser razonables y realistas.

Un referéndum es obligatorio, en cambio, cuando la Constitución establece que un proyecto normativo aprobado por el órgano legislativo solo podrá entrar en vigor a condición de ser sometido a votación popular y recibir una mayoría de sufragios favorables. Lo usual en países que admiten el referéndum obligatorio es que la Constitución determine qué tipos de norma con rango de ley estarán sometidos a dicho tipo de ratificación, dejando abierta la posibilidad de que las demás normas sean sometidas a referéndum facultativo.

Ahora bien, si contrastamos la definición así decantada de la doctrina con aquella que ofrece Eguiguren, constataremos que la primera se circunscribe únicamente a «propuestas normativas» mientras que la segunda abarca también «normas», es decir proyectos normativos que ya fueron debidamente aprobados y promulgados, y convertidos en ley. Esta distinción es sumamente importante, puesto que si el referéndum es definido como acto de ratificación que condiciona la entrada en vigor de una norma, lo lógico es que sea aplicable únicamente a proyectos normativos y no a normas ya vigentes. En este punto coincide claramente nuestra definición con la doctrina examinada.

En tal sentido, no parece correcto incluir en la definición de referéndum la posibilidad de derogar normas. Y esto es así no solo por razones de lógica jurídica decantada de la doctrina sino porque la propia Constitución del Perú no lo permite. En efecto, el artículo 103 de la Carta dispone expresamente en su tercer párrafo que «la ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad». Como se puede apreciar, la Constitución es enfática en señalar, como principio general, que la ley «solo» se deroga por otra ley, y como excepción admite que una ley pueda «quedar sin efecto» a raíz de una declaración de inconstitucionalidad. No admite, pues, su derogación por otra vía.

Curiosamente, este mismo error ha sido recogido también por la propia Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, cuyo artículo 39 señala en su inciso b) y c) que el referéndum procede: «para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales» y «para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior», respectivamente. Y si bien se podría argumentar que dicha disposición no menciona «derogatoria» sino «desaprobación», el tenor del artículo 42 de la misma ley no deja lugar a dudas: «El resultado del referéndum determina la entrada en vigencia de las normas aprobadas, o la derogación de las desaprobadas…». Este extremo de la citada ley es, inevitablemente, incompatible con el citado artículo 103 de la Constitución.

En conclusión, no obstante estar consignados en la Constitución Política del Perú, los derechos políticos vinculados al referéndum son, en realidad, prácticamente imposibles de ser ejercidos por la ciudadanía debido al número exorbitantemente alto que se requiere para solicitar un referéndum así como al hecho de no haber sido previsto en el Reglamento del Congreso un plazo razonable para que la ciudadanía pueda recolectar firmas antes de la promulgación de un proyecto de norma con rango de ley determinado. Y en el caso de una norma que ya se encuentra en vigor, la propia Constitución proscribe su derogación vía referéndum. En materia de reforma constitucional, por otro lado, un referéndum solo podría ser solicitado por la ciudadanía en el caso de un proyecto de reforma que hubiese sido aprobado por el Congreso en dos legislaturas ordinarias sucesivas, salvo que se interprete que la limitación dispuesta por el artículo 103 es aplicable también a las leyes de reforma constitucional.

4. El referéndum promovido por iniciativa ciudadana

Eguiguren señala que ninguna de las normas constitucionales que ha comentado «establecen ni precisan quiénes pueden promover la convocatoria a un referéndum ni el procedimiento para hacerlo», pero lo que sí le queda claro es que «dado que nuestra Constitución reconoce al referéndum como un derecho de participación política de la ciudadanía, debe interpretarse que la titularidad primordial de la iniciativa para promover su convocatoria corresponde a los propios ciudadanos». Por tal motivo, la regulación del referéndum ha sido delegada en el legislador ordinario, que aprobó la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.

Al respecto, Eguiguren recuerda que «la solicitud para la convocatoria a referéndum (…) debe estar respaldada por ciudadanos que representen al menos el 10% del electoral nacional (Ley 26300, artículo 38)». Y, quizá lo más importante, agrega que «este pedido de convocatoria a referéndum deberá estar acompañado también por la propuesta de texto normativo que será sometido a consulta popular», confirmando así que un referéndum debe estar asociado, por definición, a la aprobación de un texto normativo.



Más aún, considera indispensable distinguir con claridad, por un lado, «la iniciativa ciudadana para la convocatorio a referéndum», y por el otro, «la iniciativa popular legislativa o de propuesta de reforma constitucional», que son instituciones de naturaleza distinta pero denominadas ambas «iniciativas ciudadanas», lo que parece generar cierta confusión en la ciudadanía. Y explica que, «debido a la distinta naturaleza jurídica de ambas instituciones, mientras la iniciativa popular legislativa o de reforma constitucional requiere ser respaldada por ciudadanos que representen no menos del 0.3% del padrón electoral; la iniciativa popular para promover directamente la convocatoria a referéndum requiere el respaldo de ciudadanos que representen al menos 10% del electorado».

Y la razón que da Eguiguren para explicar esta diferencia de exigencia en el número de firmas es que la iniciativa legislativa o de reforma constitucional «tiene que ser presentada necesariamente ante el Congreso, quien goza de plena libertad para aprobarla o desestimarla», mientras que «la iniciativa popular que promueve la convocatoria a referéndum no pasa por la aprobación del Congreso y se presenta directamente ante el órgano electoral quien, luego de verificar que la solicitud cumple con los requisitos constitucionales y legales exigidos, estará obligado a convocar al referéndum, cuyo resultado (según el sentido de la votación popular, favorable o desfavorable a la propuesta normativa consultada) será vinculante para todas las autoridades estatales».

Los artículos constitucionales que han sido mencionados por Eguiguren, en lo que va de este capítulo de su libro, son el 2, numeral 17, que consagra el referéndum como un derecho fundamental; el 31, que lo señala como como derecho político; el 32, que señala qué materias pueden ser sometidas a referéndum; y el 206, que regula el referéndum en el contexto de una reforma constitucional. En los tres primeros, se puede inferir con total certeza que se trata de un derecho ciudadano, motivo por el cual el titular de dicho derecho es la ciudadanía misma, derecho que suele ser ejercido por una fracción de ésta: el 10% según la citada Ley 26300. En el artículo 206, en cambio, el titular del derecho es el Congreso de la República.

En tal sentido, no es del todo exacto sostener que las normas constitucionales referidas no «establecen ni precisan quiénes pueden promover la convocatoria a un referéndum». La redacción de los artículos constitucionales 2, numeral 17, y 31 son suficientemente claros en cuanto al titular del derecho de referéndum. Sí es exacto, en cambio, sostener que dichas normas no establecen el procedimiento preciso para que la ciudadanía pueda promover la convocatoria a un referéndum, procedimiento que ha sido materia de desarrollo legislativo. Lo fundamental es que los derechos ciudadanos estén claramente enunciados en la Constitución y que el procedimiento correspondiente para su ejercicio esté debida y detalladamente desarrollado en la ley.

Es también importante poner en relieve que, a juicio de Eguiguren, la convocatoria a un referéndum por iniciativa ciudadana tiene que estar, necesariamente, asociada a un proyecto normativo, pues así lo dispone expresamente la norma que regula el derecho de la ciudadanía a solicitar la convocatoria a un referéndum. Recordemos que el artículo 37 de dicha ley define al referéndum como «el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan». Queda así en evidencia que la presentación de un texto normativo es un elemento constitutivo de la definición del referéndum, es decir, la consulta popular debe tener por objeto el pronunciamiento ciudadano sobre un texto normativo, lo que concuerda plenamente con la doctrina examinada.

Por otro lado, Eguiguren explica la diferencia sustancial entre el número de firmas requeridas para que una fracción de la ciudadanía ejerza su derecho de iniciativa legislativa o de reforma constitucional y aquel requerido para ejercer su derecho de iniciativa de referéndum por el hecho que el primero el derecho de iniciativa legislativa o de reforma constitucionalse ejerce ante el mismo Congreso de la República, mientras que el segundo el derecho de iniciativa de referéndum es ejercido ante la autoridad electoral. Es decir, mientras que la primera debe ser aprobada por el Congreso, no ocurre lo mismo con la segunda, que no requiere de aprobación del órgano legislativo.

Al respecto, no se debe confundir el objeto de ambas iniciativas. El objeto de la primera es la presentación de un proyecto normativo ante el Congreso, que tiene la potestad de aprobarlo, rechazarlo o aprobarlo con modificaciones. El derecho puede ser considerado ejercido, pues, con el acto mismo de la presentación del proyecto. El objeto de la segunda, en cambio, es que la autoridad electoral ejecute el acto solicitado, es decir que convoque efectivamente el referéndum solicitado. Y en ambos casos, la presentación de la iniciativa está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos constitucionales y legales, cumplimiento que no está sujeto a la aprobación previa del Congreso en ninguno de ellos.

En realidad, la explicación parece radicar en una voluntad manifiesta de no facilitar la participación directa de la ciudadanía en los asuntos públicos del país, no obstante los derechos políticos ciudadanos declarados en la Constitución. Ya se ha comentado en el acápite anterior que el derecho de referéndum, debidamente reconocido por la Constitución, ha sido regulado por el legislador de tal manera que la ciudadanía se vea virtualmente imposibilitada de ejercerlo. En los casi 30 años de vigencia de la Constitución, ninguna norma con rango de ley y ningún proyecto de reforma constitucional ha sido sometido a referéndum por iniciativa ciudadana.

5. ¿El referéndum solo puede ser promovido por iniciativa de la ciudadanía o puede serlo también por el Poder Ejecutivo?

La gran pregunta de este acápite es, tal como su título lo sugiere, «¿pero contempla la Constitución la convocatoria a un referéndum por iniciativa del Presidente de la República o del Poder Ejecutivo?». Eguiguren es consciente que «la Ley 26300 regula únicamente el referéndum promovido por iniciativa de los ciudadanos» y que «la Constitución, en su artículo 206, contempla la realización del referéndum ratificatorio de la reforma constitucional aprobada previamente por el Congreso». Y a pesar de que el derecho a convocar un referéndum por iniciativa propia no figura entre las atribuciones que el artículo 118, numeral 5, de la Constitución le confiere al Presidente de la República, Eguiguren considera que sería inexacto sostener «que el Gobierno carece de competencia para hacerlo».

En sustento de su afirmación, Eguiguren invoca el numeral 4) del artículo 32 de la Constitución, que incluye entre los asuntos susceptibles de ser sometidas a referéndum «las materias relativas al proceso de descentralización» y al artículo constitucional 190, que estipula que «mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional». Y concluye señalando que «en diversas leyes sobre descentralización se regula este tipo de referéndum, cuya iniciativa de convocatoria corresponde al Poder Ejecutivo y no a la ciudadanía».

Pero esto no es del todo exacto, toda vez que, según el artículo 16 de la Ley 28274 – Ley de incentivos y conformación de regiones, las propuestas de conformación de regiones pueden ser presentadas por los Gobiernos Regionales involucrados, por partidos políticos con el respaldo del 10% de las poblaciones a integrarse, o por la ciudadanía, con el respaldo de 15% de la población de los departamentos a integrarse. Las propuestas deben ser, sí, aprobadas por la Presidencia del Consejo de Ministros, que las remitirá al Jurado Nacional de Elecciones para la convocatoria a referéndum. En buena cuenta, la iniciativa la tienen los Gobiernos Regionales, los partidos políticos y la ciudadanía; y la convocatoria está a cargo de la autoridad electoral. Ni la iniciativa ni la convocatoria están a cargo del Poder Ejecutivo.

Por otro lado, Eguiguren invoca el artículo 118 de la Constitución, que dispone en su numeral último que al Presidente de la República le corresponde también «ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan» y sostiene que «resultaría compatible con la Constitución que en alguna ley específica se contemplen otras atribuciones y competencias del Presidente de la República, necesarias para el ejercicio de sus funciones de gobierno y administración del Estado». Y agrega que «si bien en la Ley 26300 se regula el referéndum exclusivamente cuando la iniciativa de su convocatoria proviene de la ciudadanía, ello no obstaría para que en otras leyes se contemple expresamente la competencia del Presidente de la República y el Poder Ejecutivo».

En efecto, habida cuenta que el último numeral del citado artículo 118 señala que le corresponde al Presidente de la República «ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan» y que la Ley 26300 regula el referéndum por iniciativa ciudadana, nada obstaría que se dé una ley que le otorgue al Jefe de Estado el derecho de iniciativa de referéndum. Y si bien esto podría ser correcto en términos formales, lo cierto es que los derechos ciudadanos que la Ley 26300 regula no tienen su origen jurídico en esa ley sino en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución, que le reconocen esos derechos a la ciudadanía. Difícilmente se podría dar una ley que le otorgue al Presidente de la República facultades tan importantes que la propia Constitución simplemente no le concede.

Más aún, si bien es cierto que «la Constitución no contiene norma alguna que establezca que el referéndum solo pueda promoverse por iniciativa popular», no es menos cierto que la Constitución define el derecho de referéndum esencialmente como un derecho fundamental y un derecho político de los ciudadanos, es decir como un derecho inherente al ciudadano. Y lo define como tal, precisamente, para que los ciudadanos puedan participar de manera directa en los asuntos públicos del país. Nada hubiera obstado, naturalmente, que la Constitución le reconozca facultad semejante al Presidente de la República, máxime cuando esa posibilidad fue discutida durante los debates del Congreso Constituyente Democrático, pero el hecho es que el constituyente no se la reconoció al titular del Poder Ejecutivo.

Desde otra perspectiva, sostiene nuestro autor que «lo esencial en la naturaleza jurídica y política del referéndum es que quién emita la decisión definitiva sobre la materia consultada sea la voluntad mayoritaria de la ciudadanía, expresada a través del sufragio». Y agrega que «ello haría menos relevante que tal referéndum haya sido promovido por iniciativa de los propios ciudadanos (como contempla la Ley 26300) o que la convocatoria provenga del Poder Ejecutivo». Como se puede apreciar, el interés de Eguiguren en que el Poder Ejecutivo tenga también iniciativa de referéndum es muy claro, interés que lo lleva a plantear la conveniencia que «se contemple expresamente la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda también tener iniciativa para convocar a un referéndum sobre la aprobación de normas».

Eguiguren concluye este acápite señalando que «lo primordial en el referéndum es la decisión del pueblo, antes que quién lo convoca para tal consulta». Esto es, naturalmente, cierto, pero únicamente desde una perspectiva del efecto de la consulta popular misma, la decisión del pueblo, quien es, además, como bien dice Eguiguren, el titular indiscutible del poder constituyente. Pero no olvidemos que el referéndum es ante todo un derecho político ciudadano, mediante el cual los ciudadanos pueden intervenir directamente en los asuntos públicos de su país, lo que implica, fundamentalmente, el derecho de iniciativa o derecho de solicitar que tal o cual materia sea sometida a referéndum. Dicho derecho no se ejerce solo acudiendo a las urnas en el referéndum, lo que vendría a ser la dimensión pasiva del referéndum, sino tomando la iniciativa de solicitar su celebración, lo que constituye la dimensión más bien activa del referéndum.

No está de más recordar, finalmente, la diferencia entre la iniciativa de referéndum y la convocatoria a referéndum. La primera es el derecho político a solicitar la celebración de un referéndum y su ejercicio constituye un acto político, mientras que la segunda es un mero acto administrativo en cumplimiento de una decisión política de someter una cuestión a referéndum, tomada ya sea por una fracción de la ciudadanía o por el Congreso de la República en el marco de una reforma constitucional. Cuando el referéndum es celebrado por iniciativa ciudadana, la convocatoria es hecha por la autoridad electoral, pero cuando es celebrado por iniciativa del Congreso, la convocatoria está a cargo del Presidente de la República.

6. La posibilidad de utilizar el referéndum popular como medio alternativo, sin pasar previamente por el Congreso, para aprobar una reforma constitucional o la convocatoria a una asamblea constituyente que elabore una nueva Constitución

En el último acápite de este capítulo, Eguiguren retomará su tesis sobre la posibilidad que debería tener la ciudadanía para «promover directamente la convocatoria a un referéndum para someter a consideración popular una propuesta de reforma constitucional, o la convocatoria a una asamblea constituyente que elabore una nueva Constitución, sin tener que pasar por su trámite ante el Congreso», pero sin olvidar «lo complejo y oneroso que puede resultar para la ciudadanía recoger y obtener el número de firmas (10% del electorado) exigido legalmente para conseguir la convocatoria a este referéndum».

Pero si la ciudadanía se ve imposibilitada de actuar directamente, debido a ese altísimo número de firmas exigido, debería haber otros caminos «para conseguir similar objetivo». Uno de ellos sería que «el Poder Ejecutivo pueda presentar al Parlamento, si lo estima necesario, un proyecto de ley que establezca su competencia para convocar a referéndum». Otro sería que «el propio Ejecutivo presente ante el Congreso proyectos de ley que contengan iniciativas de reforma constitucional». Eguiguren no ignora, ciertamente, que el Congreso de la República está en entera libertad de acoger o no las propuestas normativas que provengan del Ejecutivo, e inclusive de aprobarlas con modificaciones.

Menciona también la posibilidad de que el Ejecutivo haga cuestión de confianza «para presionar al Congreso respecto a la aprobación o preservación del contenido original de su iniciativa legislativa de reforma constitucional», al amparo de la interpretación hecha por el Tribunal Constitucional en su sentencia STC Nº 0006-2018-PI/TC, que declaraba inconstitucional una resolución legislativa aprobada por el Congreso de la República para impedir que el Ejecutivo pudiese hacer cuestión de confianza sobre proyectos normativos, incluyendo de reforma constitucional.

Aunque «pueden existir voces que señalen que, por este uso de la cuestión de confianza, sería ahora el Poder Ejecutivo quien estaría interfiriendo en la autonomía y discrecionalidad que corresponde al Congreso para decidir respecto a la aprobación o desaprobación de los proyectos de ley o de reforma constitucional», Eguiguren piensa que no hay tal interferencia y que «simplemente se trataría del uso por el Ejecutivo de un mecanismo previsto en la Constitución, en forma amplia y sin mayores restricciones respecto al contenido de la materia, para permitir el “juego político” entre Gobierno y Parlamento».

Pero, sostiene Eguiguren, «a pesar de la pérdida de legitimidad de la Carta de 1993 y del desprestigio político del Congreso, los planteamientos que reclaman una consulta popular donde se determine la aprobación de un proceso constituyente para adoptar una nueva Constitución, se ven bloqueados por los sectores políticos conservadores bajo el argumento de que la Constitución vigente no contempla ni permite la convocatoria a una asamblea constituyente, y que solo procede una reforma de la actual Constitución que sea aprobada por el Congreso». Y es ante este escenario, concluye Eguiguren, «que la posibilidad de convocatoria a un referéndum aparece como una alternativa democrática. Ya sea que esté promovido directamente por iniciativa popular, o de una consulta emanada desde el Poder Ejecutivo, pero sin necesidad de pasar por el Congreso ni que quedar condicionados a su aprobación política».

Nuestro autor se ratifica en su idea sobre el derecho de la ciudadanía a solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum o que se convoque una asamblea constituyente para elaborar una nueva Constitución, sin pasar por el Congreso, pero sin por ello dejar de entender «lo complejo y oneroso que puede resultar para la ciudadanía recoger y obtener el número de firmas (10% del electorado) exigido legalmente para conseguir la convocatoria a este referéndum», a todas luces un obstáculo prácticamente insuperable para ejercicio de ese derecho.

El problema de fondo, sin embargo, sigue siendo el mismo, más allá de las evidentes dificultades de reunir los 2.5 millones de firmas: mientras que la Constitución autoriza a la ciudadanía a proponer al Congreso un proyecto de reforma constitucional, en aplicación de su artículo 206, no la autoriza, en cambio, a solicitar que se someta a referéndum sin contar con la aprobación previa de dicho órgano legislativo, pues su artículo 32 no puede ser leído independientemente del 206, tal como lo confirma el artículo 39 de la citada Ley 26300.

Otro problema es que Eguiguren piensa que, si la ciudadanía no puede solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum sin pasar por la aprobación previa del Congreso, el Poder Ejecutivo sí podría hacerlo. Pero, por un lado, el Ejecutivo tendría exactamente la misma limitación que la ciudadanía, puesto que el artículo 206 no distingue ni la naturaleza ni el origen de un eventual proyecto de reforma constitucional, sino que incluye todos los supuestos de tal iniciativa normativa. Por ese motivo, aún cuando el Ejecutivo presente al Congreso «un proyecto de ley que establezca su competencia para convocar un referéndum» y dicho órgano legislativo lo apruebe, cualquier proyecto de reforma constitucional que decida elaborar deberá ser siempre presentado al Congreso de la República para su aprobación.

Un problema adicional que queda en evidencia con estas propuestas es que lo fundamental no es que se produzca una eventual coincidencia entre las decisiones del Ejecutivo y los deseos de la ciudadanía, sino que esta última pueda ejercer su derecho a manifestar por sí misma su parecer en los asuntos públicos que la atañen. En materia de reforma constitucional, tal como ha sido concebida la Constitución Política vigente, dicho derecho se limita a presentar proyectos de reforma y a solicitar que sean sometidos a referéndum, previa aprobación por el Congreso de conformidad con el procedimiento establecido expresamente por la propia Constitución, pero no, como lo desearía Eguiguren, a someterlos a votación popular «sin tener que pasar por su trámite ante el Congreso».

No obstante su deseo manifiesto de ver una eventual intervención del Ejecutivo para lograr la convocatoria a una asamblea constituyente o la convocatoria a un referéndum constitucional sin tener que pasar por el Congreso, Eguiguren señala que «tampoco se puede desconocer que la convocatoria a referéndum o consultas populares promovidas desde el Poder Ejecutivo es objeto de desconfianza, y hasta de desprestigio político». Y añade con total acierto que «han existido casos donde se ha empleado el referéndum popular, muchas veces manipulado por el gobierno, para evitar el debate de la propuesta dentro del pluralismo del Parlamento», pero esto es, curiosamente, el objetivo que Eguiguren parece perseguir al proponer la posibilidad de un referéndum «sin tener que pasar por su trámite ante el Congreso».


Comentarios finales

La Constitución Política del Perú ha sido diseñada de tal manera que resulta absolutamente imposible llevar a cabo una reforma constitucional, indistintamente de su magnitud, sin contar con la aprobación previa del Congreso de la República, tal como se infiere claramente de una lectura sistemática del artículo 206 el artículo único del Título VI de la Constitución, denominado precisamente «De la reforma de la Constitución»— y de los artículos 31 y 32 del capítulo sobre los derechos políticos de los ciudadanos, y no de una supuesta lectura literal o aislada del referido artículo 206.

El referéndum es una votación popular celebrada con el objeto de ratificar o rechazar un acto normativo proyecto de norma con rango de ley o de reforma constitucional aprobado previamente por el órgano legislativo y que solo podrá entrar en vigor a condición de recibir una mayoría de sufragios ciudadanos favorables. La Constitución le reconoce iniciativa de referéndum únicamente a la ciudadanía, en una serie de materias que incluyen la reforma total o parcial de la Carta, y al Congreso de la República en materia de reforma constitucional. El Presidente de la República no tiene ninguna facultad constitucional para convocar a referéndum por iniciativa propia.

Si el referéndum es un derecho político que la Constitución Política del Perú le reconoce expresamente a la ciudadanía, el Congreso de la República lo ha regulado de tal manera que resulta virtualmente imposible que un proyecto de norma con rango de ley sea sometido a votación popular por iniciativa ciudadana, debido al altísimo número de firmas requeridas y al no existir un plazo prudencial para la recolección de firmas, entre su aprobación por el Congreso y su promulgación por el Presidente de la República. La Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos y el Reglamento del Congreso son inconstitucionales en tales aspectos.

En materia específica de reforma constitucional, la ciudadanía no está facultada por la Constitución para solicitar que se someta a referéndum ninguna propuesta en dicho ámbito que no hubiera sido previamente aprobada por el Congreso de la República y solo podría ejercer su derecho a iniciativa de referéndum en el supuesto que dicho órgano legislativo opte por aprobar una reforma por la vía que permite, precisamente, la omisión del referéndum. Huelga señalar que el objeto de esta votación popular sería únicamente expresar rechazo a una reforma constitucional con la que la ciudadanía esté en manifiesto desacuerdo.

El único camino disponible actualmente para elaborar y aprobar un nuevo texto constitucional recurriendo al referéndum ha sido señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia STC No. 014-2002-AI, publicada el 25 de enero de 2003, en que respaldó la constitucionalidad de la Ley 27600. Esta ley había encargado a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso la elaboración de una reforma total de la Constitución, para luego someterla a referéndum y declarar abrogada la Carta de 1993. En su sentencia, el Tribunal señaló que el Congreso debía cumplir dicha ley, que sigue en vigor hasta el día de hoy. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tampoco ha variado al respecto.

Miraflores, junio 2021