26 de febrero de 2021

La ética de la función pública y los deberes de los servidores públicos explicados desde el Análisis Económico del Derecho: a propósito del Vacunagate

 

Juan José Martínez Ortiz

Abogado por la PUCP, magíster en Derecho por la New York University School of Law,
 con estudios de maestría en Economía y Regulación de Servicios Públicos.
 Profesor de Derecho Administrativo en la PUC
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El denominado Vacunagate nos ha remecido a todos, servidores públicos y ciudadanos; Ello, especialmente, porque están involucrados servidores públicos de varios sectores especializados (salud, relaciones exteriores) y porque la mayoría de ellos ocupan puestos en la más alta jerarquía de las entidades del Estado. Más allá de las implicancias penales o administrativo-disciplinarias del Vacunagate, ha llamado la atención este quiebre tremendo en la ética de la función pública.

Desde la perspectiva tradicional del Derecho, se señala que el Estado ha surgido como una organización política destinada a asegurar, proteger o promover el bienestar general de todos aquellos que se encuentran dentro de su territorio. Dentro de esta visión, se asume que la actuación de los políticos (como dirigentes) y de la Administración pública (como gestores y administradores de la organización) será consistente con el mencionado objetivo (la promoción del bienestar de los ciudadanos).


Foto extraída del Ministerio de Justicia


Sin embargo, encontramos que muchas veces el postulado señalado líneas arriba no se produce en la realidad. En la vida real, vemos actividades, políticas, normas y regulaciones que no benefician necesariamente a los ciudadanos, sino únicamente a dichos políticos y burócratas, o a los grupos de interés específicos con quienes aquellos están vinculados. El Vacunagate es una escandalosa manifestación de ello.

¿Por qué ocurre esa divergencia; esa discrepancia entre lo que debe ser y lo que realmente ocurre? En mi opinión, esta situación se puede explicar muy gráficamente desde el Análisis Económico del Derecho (AED)[1]. En la teoría económica se plantea una teoría denominada Principal-Agente, que, si bien se puede utilizar para analizar diferentes situaciones en la realidad, comúnmente se utiliza para estudiar lo que ocurre en las organizaciones (públicas y privadas).

Existe una relación de Principal-Agente cuando se establece un vínculo entre dos sujetos o categorías de sujetos: uno denominado “principal” (que es el titular o dueño de una organización o de un recurso) y el otro “agente”. En esta relación, el agente se compromete a realizar ciertas funciones, prestaciones o actividades en interés y beneficio del principal. Si bien estas actividades son determinadas —ex ante— de manera general, la característica primordial de este tipo de vínculo está en que el alcance, momento y contenido específico de las funciones, atribuciones y actividades es determinada por el propio agente. En ese sentido, el agente tiene mucho margen de maniobra que puede ser utilizado para bien o para mal. No siempre va a actuar alineado con los intereses del Principal.

Bajo esta perspectiva, podemos considerar al Estado —al sector público, como un conjunto complejo de entidades que han sido creadas por la ciudadanía para promover alcanzar y maximizar su interés y beneficio. La ciudadanía sería el “Principal” en esto que llamamos Estado o sector público; un Principal que está constituido por un conjunto amplio y heterogéneo de sujetos.

Ahora bien, dado que el Principal está constituido por un conjunto numeroso de personas, sería altamente complejo que ellos asumieran —en conjunto— el gobierno y administración del Estado o sector público. Los costos de transacción serían altísimos, prohibitivos e impedirían su funcionamiento.

Para permitir el funcionamiento del Estado o sector público, los ciudadanos (el Principal) hemos delegado las funciones de gobierno y administración en un Agente, que también es un conjunto de personas. Son los políticos y servidores públicos existentes en los diferentes niveles en el sector público.

Claramente existe una relación de Principal-Agente, porque los políticos y servidores públicos deben “gobernar” y “administrar” el Estado y el sector público teniendo en mente el interés y el beneficio de sus ciudadanos. Pero, como vemos, esto muchas veces no ocurre.

Esta discrepancia entre lo que “debe ser” y lo que realmente sucede la explica la economía en la teoría del Principal-Agente. Esta discrepancia se produce por tres factores: i) intereses propios y aprovechamiento potencial de los agentes, ii) asimetría de información que favorece a los agentes y iii) posibilidad de traslado de costos de parte del Agente hacia el Principal[2].

En esa línea de ideas, para reducir el impacto del primer factor (intereses propios y aprovechamiento potencial), los sistemas jurídicos (el marco institucional) suelen establecer reglas de conducta y mecanismos de responsabilidad (de distinta naturaleza) ante su incumplimiento. La idea es que la combinación de reglas y responsabilidad funcionen como un incentivo para el correcto funcionamiento del Agente y, además, para impedir el traslado de costos hacia el Principal.

Estas reglas de conducta, que pueden formalizarse de distintas maneras y a través de diversos mecanismos, podrían resumirse en una frase que contiene dos obligaciones: “Político/servidor público, actúa diligentemente poniendo el interés de la ciudadanía por encima del tuyo propio”.

La primera es la denominada obligación de diligencia, que significa que los servidores deben desempeñarse realizando su mayor esfuerzo, poniendo plenamente sus capacidades en favor de su organización. La segunda, es la obligación denominada de lealtad o fidelidad; que significa que el servidor debe privilegiar la posición y los intereses de la entidad y de la ciudadanía frente a los suyos (económicos, políticos, familiares, sentimentales, sociales u otros).

Dependiendo del país, estas obligaciones pueden ser desagregadas o detalladas en diversas formas y mecanismos. Por ejemplo, en normas que establezcan obligaciones laborales, códigos de ética, reglas de conducta, entre otros. Todos esos mecanismos, al final, se reducen a la frase que hemos señalado.

En el Perú tenemos todos estos mecanismos. Normas donde se establecen obligaciones laborales, normas que establecen códigos de ética, normas específicas que establecen incompatibilidades de funcionarios, normas que prohíben prácticas específicas como el nepotismo. Pero, como hemos señalado, todos pueden ser resumidos en dos grandes obligaciones: diligencia en el cumplimiento de las funciones y fidelidad en dicho ejercicio.

La pregunta evidente y fundamental en el Vacunagate es si los servidores públicos involucrados consideraron el interés de la ciudadanía, de sus entidades o el de sus propios colegas por encima del suyo propio. Tuvieron acceso a la vacunación por el puesto que ocupaban, en razón de las funciones que ejercían, dado que contaban con información privilegiada y con los medios (autoridad, influencia, contactos) para ejecutar dicha acción. La respuesta es evidente.



Finalmente, no quiero dejar de señalar que probablemente varios de los involucrados sí debieron ser vacunados. Personalmente lo considero razonable. Un Estado (el sector público) no se puede quedar sin funcionarios clave (sin Presidente de la República, sin Ministros de Estado, sin vice ministros, etc.), particularmente expuestos; dadas las funciones que cumplían. Ello habría afectado el funcionamiento de sus entidades y claramente hubiera tenido un impacto en el ciudadano. Allí no está el problema.

Esta decisión debió tomarse de manera transparente, informando a la ciudadanía, haciendo la evaluación correspondiente, estableciendo criterios y prioridades y dictando las normas necesarias para ello. A lo mejor a varios de ellos les hubiera tocado la vacuna, pero no en función a su interés propio, sino porque al protegerlos a ellos en primer lugar se protegía al Estado, a sus entidades y al ciudadano.


[1] En un trabajo anterior ya hemos desarrollado esta perspectiva. Martínez Ortiz, J. A. (2006). Entendiendo la reforma del Estado, a través del problema de agencia. Revista de Derecho Administrativo N° 1. CDA 2006. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/16362/16768

[2] No entraremos al detalle, pero ello ya lo hemos explicado en otro de nuestros textos.