Precisiones en torno al derecho de referéndum

Por: Hubert Wieland Conroy

Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional

El referéndum suele ser entendido, en el Derecho Constitucional, como el derecho de la ciudadanía a ratificar o rechazar, mediante una votación popular, un proyecto normativo aprobado previamente por el órgano representativo, y que solo entrará en vigor en caso de una votación popular favorable. El referéndum, así definido, puede ser obligatorio o facultativo.

Es obligatorio cuando así lo dispone expresamente la Constitución, de manera que el proyecto normativo en cuestión solo podrá entrar en vigor si es ratificado por la ciudadanía. Y es facultativo, en cambio, si su celebración tiene lugar únicamente a solicitud de algún agente habilitado para ello por la Constitución. Si el referéndum no es solicitado dentro de un plazo determinado, el proyecto normativo será promulgado y entrará en vigor.

En la Constitución Política del Perú en vigor, el referéndum figura en dos de sus títulos: en el Título I – De la persona y de la sociedad; y en el Título VI – De la Reforma de la Constitución.

Referéndum como derecho de participación ciudadana directa

En el Título I, el referéndum aparece primero como un derecho fundamental a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, para lo cual los ciudadanos tienen, conforme a ley, el derecho “de referéndum” (Art. 2 inciso 17).  Y luego como un derecho político de conformidad con los artículos 31 y 32.

El artículo 31 dispone que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum”, y el artículo 32 estipula las materias que “pueden ser sometidas a referéndum”. Queda así en evidencia la naturaleza facultativa del referéndum en el Perú. Entre las materias aludidas, conviene poner en relieve “la reforma total o parcial de la Constitución” y “la aprobación de normas con rango de ley”.

Estos dos derechos de participación ciudadana directa significan indubitablemente que los ciudadanos tienen todo el derecho a solicitar la convocatoria misma de una votación popular con el propósito de ratificar o rechazar un proyecto normativo previamente aprobado por el órgano representativo, y no únicamente el simple derecho a participar en tal votación mediante la emisión de un voto.

Y esto es absolutamente fundamental: el derecho de referéndum estipulado en el Título I de la Constitución significa que únicamente la ciudadanía está facultada para poner en movimiento el procedimiento de referéndum. Ni el Ejecutivo ni el Legislativo lo pueden hacer.

Pero, por otro lado, resulta igualmente imprescindible establecer un plazo razonable para que una fracción de la ciudadanía interesada pueda recolectar las firmas necesarias (10% del electorado según la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos) para solicitar que un proyecto normativo sea sometido a referéndum, antes de su promulgación por el Presidente de la República. Ese plazo, sin embargo, no está estipulado ni en la referida Ley 26300 ni en el Reglamento del Congreso de la República. Por tal motivo, este derecho ciudadano no puede ser ejercido de manera efectiva según la normatividad vigente en el Perú.

Referéndum como facultad del Congreso de la República

Según el artículo 206, que es el único artículo del Título VI de la Constitución, “toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas”.

Esto significa dos cosas. En primer lugar, que todo supuesto de reforma constitucional, indistintamente de su materia o alcance, debe ser necesariamente aprobado por el Congreso de la República. Y en segundo lugar, que una ratificación resulta indispensable, ora por la ciudadanía mediante votación popular si la aprobación hubiera sido efectuada solo por mayoría absoluta, ora por el mismo Congreso si el número de votos favorables de la aprobación inicial hubiera superado los dos tercios de los congresistas, y siempre en la legislatura ordinaria siguiente.

Nótese que este artículo constitucional se limita a disponer que el referéndum “puede ser omitido” y no que “debe ser omitido”, lo que significa que nada impide que una reforma constitucional sea sometida a votación popular, a pesar de haber sido aprobada y ratificada según el procedimiento que permite la omisión del referéndum. Queda nuevamente en evidencia la naturaleza facultativa del referéndum que se mencionó al inicio de este escrito.

Pero nótese también que, así regulada la reforma constitucional, la aprobación previa por el Congreso de un proyecto de reforma constitucional aparece como una condición sine qua non de una eventual ratificación o rechazo mediante referéndum.

Esto significa que la ciudadanía podría rechazar una reforma constitucional mediante referéndum, convocado por el propio Congreso, si la reforma hubiese sido aprobada por mayoría simple, o convocado por la ciudadanía al amparo del citado artículo 32 de la Constitución, si la reforma hubiese sido aprobada y ratificada por el Congreso mediante el procedimiento que permite la omisión del referéndum. Recuérdese que el artículo 206 dispone que el referéndum “puede” ser omitido y no que “debe” serlo.

Pero lo que no resulta viable, bajo ningún punto de vista, es que se pretenda que la ciudadanía apruebe de manera directa mediante votación popular un proyecto de reforma constitucional que no hubiera sido previamente aprobado por el Congreso de la República. La aprobación congresal previa es así una condición sine qua non de toda reforma constitucional.

Referéndum e iniciativa legislativa

El referéndum en el Perú no puede ser entendido de manera cabal y completa si no se tiene en cuenta su vinculación con el derecho de iniciativa legislativa. Y lo que es más, el referéndum en el Perú, en tanto derecho ciudadano, se puede utilizar únicamente de manera conjunta con el derecho de iniciativa legislativa. Veamos cómo.

El derecho de iniciativa legislativa, como su nombre lo indica, es el derecho de la ciudadanía a presentar proyectos de ley ante el Congreso de la República. Así lo estipula expresamente el artículo constitucional 31, como ya se ha visto, pero también el artículo 107, en el capítulo constitucional sobre la formación y promulgación de las leyes. Este derecho está también regulado por la Ley 26300, y sus elementos más importantes son: 1) el proyecto legislativo ciudadano debe estar respaldado por un número de firmas no menor del 0.3% del electorado nacional (Art. 11), lo que equivale a unas 45,000 firmas; y 2) el proyecto legislativo ciudadano debe ser dictaminado y votado por el Congreso en un plazo de 120 días calendario (Art. 13).

Como se puede apreciar, un proyecto legislativo presentado por la ciudadanía al Congreso de la República no es un proyecto que pueda ser puesto de lado, simple y llanamente. Muy por el contrario, el Congreso está en la obligación legal de darle trámite en un lapso preciso de 120 días calendario.

Mas, si el Congreso optase por rechazar el proyecto normativo ciudadano u optase por aprobarlo con modificaciones sustanciales que desnaturalicen el proyecto original, la ciudadanía tiene derecho a solicitar que su proyecto original sea sometido a referéndum. En efecto, así lo disponen expresamente el artículo 16 de la Ley 26300: «el Proyecto de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a referéndum conforme a esta ley», así como el artículo 41 de la misma ley, que estipula básicamente lo mismo. Este derecho, por cierto, vale únicamente para iniciativas legislativas, pero no para iniciativas de reforma constitucional.

Esto significa que los proponentes de la iniciativa legislativa ciudadana en comentario tendrían que agregar un número considerable de firmas para pasar del 0.3% al 10% de la población electoral, lo que puede resultar sumamente oneroso en términos tanto de tiempo como de recursos. Diez por ciento de la población electoral equivale aproximadamente a un millón y medio de firmas, pero esta condición no está en la Constitución, sino en la Ley 26300.

Comentarios finales

En el Perú, solo la ciudadanía está facultada para solicitar que se someta a referéndum un proyecto de norma con rango de ley, a condición de tratarse de un proyecto presentado al Congreso de la República por la propia ciudadanía mediante el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa.

En realidad, una votación popular para aprobar un proyecto normativo propuesto por la propia ciudadanía, pero rechazado por el Congreso no constituye un referéndum sino, más bien, un acto de democracia directa.

El derecho de referéndum, no obstante su definición, no ha sido regulado para que la ciudadanía pueda ejercerlo en relación con un proyecto de norma con rango de ley aprobado por el Congreso antes de su promulgación por el Presidente de la República.

Todo proyecto de reforma constitucional debe ser aprobado previamente por el Congreso de la República antes de ser ratificado mediante referéndum o por el Congreso mismo con una votación calificada en dos legislaturas ordinarias sucesivas.

Consecuentemente, ningún proyecto de reforma constitucional podría ser aprobado directamente por la ciudadanía mediante referéndum si es que no ha sido aprobado previamente por el Congreso de la República.

Miraflores, 30 de julio de 2018

Algunos apuntes sobre el libro "Origen y función de la argumentación"

 

Por Enrique Sotomayor Trelles

Investigador del Centro de Estudios de Filosofía del

 Derecho y Teoría Constitucional de la PUCP y del

 Grupo de Investigación sobre Teoría Crítica de la PUCP.

I

          Los últimos años -aproximadamente desde el 2000, para ser un poco más preciso- han visto el florecimiento de diversos enfoques respecto de los estudios sobre la argumentación. A los enfoques más tradicionales, que podríamos llamar, a falta de un mejor término, “normativos”, se han sumado una variedad de aproximaciones heterodoxas y en algunos casos, incluso incompatibles entre sí. Por “normativos” me refiero aquí a aquellos enfoques que parten de ciertas condiciones ideales en las que se puede imputar racionalidad a los agentes que argumentan. Dentro de las disciplinas que se han involucrado en esta aproximación tenemos a la lógica (tanto formal como informal, como demuestra el fructífero trabajo de académicos contemporáneos como Douglas Walton), la retórica, y algunos enfoques sobre las condiciones de validez de un argumento. En este último escenario, el debate filosófico no solo se ha referido a las características ideales de un argumento -posible universalización, respeto de las reglas de la lógica, abstracción y aptitud para sobrevivir objeciones- sino también al escenario institucional necesario para “implementar la práctica argumentativa a gran escala”. El proyecto de una ética discursiva, como la que han venido desarrollando Jürgen Habermas y K.O. Apel, apunta en este último sentido.

          Prácticamente por cuerdas separadas, y estableciendo en muchos casos poca o nula comunicación con el primer enfoque; se ha venido desarrollando una extensa literatura sobre la falibilidad del razonamiento humano. La bibliografía proviene en este caso de disciplinas como la psicología cognitivo-conductual o las neurociencias. Por tomar el trabajo de uno de sus más celebres defensores, el premio Nobel de Economía del 2002 (junto a Amos Tversky, quien murió prematuramente en 1999) Daniel Kanheman, podemos hablar de dos sistemas cognitivos que operan en el razonamiento humano cotidiano: el sistema 1 (o rápido) que opera de manera automática, con poco o ningún esfuerzo y sin sensación de control voluntario (flexible, intuitivo y plástico), y el sistema 2 (o lento) que requiere de la activación de funciones cognitivas superiores (deliberación, retención, orden lógico). Si bien el sistema 1 nos permite desenvolvernos en el mundo optimizando nuestras reservas energéticas, emocionales y temporales, es también un sistema falible, que opera fundamentalmente a través de atajos cognitivos (también llamados sesgos o heurísticas). Kahneman y Tversky estaban argumentando contra la idealizada imagen del homo economicus, prototipo ideal a partir del cual se desarrollaban los modelos matemáticos en la economía (pensemos en la teoría del consumidor en microeconomía). Mientras que estos modelos exigían individuos racionales, con una enorme capacidad de cómputo de posibles ganancias, autointeresados y que expresaran preferencias transitivas (si prefiero A a B, y B a C, debo preferir A a C); la práctica nos mostraba individuos incapaces de realizar cálculos complejos, falibles, volubles, capaces de oscurecer su razonamiento por la incidencia de emociones e incapaces de mantener preferencias en órdenes transitivos. La psicología cognitiva, antes que presentar una visión pesimista de estas fallas de razonamiento, construyó una poderosa teoría que nos permite explicar, predecir y transformar los sesgos cognitivos, y usarlos para mejorar nuestras decisiones, como célebremente trataron de hacer Cass Sunstein y Richard Thaler en el clásico moderno Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness.

          Al día de hoy, a los enfoques normativo-racionales y cognitivo-conductuales podemos sumar perspectivas semiótico-estructurales, como recientemente ha hecho el profesor Andrej Kristan en un libro publicado también por Palestra (véase cap. III de Desde el Estado hasta la Ideología Judicial: Antimanual); enfoques psicoanalíticos (siempre problemáticos en cuanto a sus presupuestos epistemológicos); la herencia de la teoría de los actos de habla encarnada, luego de Austin, en la obra de John Searle, y que ha dado como resultado toda una ontología social que presupone una forma de intencionalidad colectiva (nosotros-intencionalidad); enfoques inferenciales como el de la escuela de Pittsburg (con Sellars, Brandom y McDowell a la cabeza); y, finalmente, pero no por ello menos importante, un enfoque evolutivo, como el que propone en este libro el profesor Cristian Santibáñez. En todo caso, en honor a la riqueza del marco teórico ofrecido por Santibáñez, habría que decir que en el libro se conjugan diversas aproximaciones sobre la argumentación, y se trata de ofrecer una perspectiva de conjunto, ordenada y coherente.

II

          La tradición del contractualismo, en filosofía política, ha tratado de ofrecer una explicación racional sobre por qué los individuos optarían por instituir un tipo de organización social que administre sus libertades. Una explicación clásica, pero que parte de un supuesto pesimista, es la que ofreció Thomas Hobbes: los individuos estatuyen un Leviatán (Estado) como un cálculo racional (pragmático) frente a un estado de naturaleza miserable en el que homo homini lupus (el hombre es el lobo del hombre). John Locke, menos pesimista que Hobbes, notaba que los hombres son criaturas en general pacíficas pero impredecibles y volubles, capaces de arranques de violencia o de venganza. Cuando alguien me hace un mal, razonaba Locke (y una larga línea de economistas y filósofos empiristas) el castigo que dicta la recta razón debía ser de la misma magnitud (como en el adagio “ojo por ojo, diente por diente”). Sin embargo, sobrepasados por sus emociones, los hombres recurren a cruentos castigos para insignificantes males. El Estado aparece, entonces, como un medio de coordinación de conductas, mediante la administración de libertades. 

          Estas explicaciones ofrecen una virtud fundamental: dar cuenta de la cooperación humana a partir de hipótesis sobre el egoísmo individual. Contemporáneamente los herederos de este tipo de enfoques, aunque más refinados en cuanto a las herramientas teóricas y de modelamiento matemático a su disposición, parten sin embargo de la misma premisa. Dice Robert Axelrod, en un artículo (publicado en 1981) y luego clásico libro (de 1984) llamado The Evolution of Cooperation que la estrategia de cooperación es evolutivamente ventajosa cuando un juego (como la convivencia social) se puede repetir en un número indefinido de veces. La rama que estudia contemporáneamente este tema es conocida como “teoría evolutiva de juegos”, y es una de las fuentes de las que se vale Santibáñez para explicar la función de la argumentación como empresa humana cooperativa. Como señala en la Introducción general “La cooperación puede ser vista como una selección natural para el éxito adaptativo.” (p. 16).

III

Profesor Cristián Santibáñez,
 autor de "Origen y función de la argumentación.
Pasos hacia una explicación evolutiva y cognitiva"

La tesis principal del texto de Santibáñez se ofrece rápidamente en el capítulo 1, y se complementa y aclara en los capítulos restantes de la primera parte. Dicha tesis consiste en señalar que la actividad argumentativa es una suerte de estrategia evolutiva que nos permitió florecer y desarrollarnos como especie, y que se enmarca dentro de las estrategias cooperativas a las que he hecho referencia a propósito de la obra de Axelrod. Para sustentar esta tesis, el autor no solo recurre a estudios basados en teoría evolutiva de juegos, sino también a una doble perspectiva tomada de la psicobiología: los puntos de vista ontogenético y filogenético. Lo primero hace referencia al desarrollo de una vida individual, y la forma en que dicho desarrollo se ve modulado por factores ambientales (epigenéticos) o propios del desarrollo de la especie. Por su parte, la perspectiva filogenética hace referencia a la evolución de la especie humana, y a la adaptación genética que se transmite entre generaciones.

Como primer paso en su argumentación, Santibáñez entiende el término argumentar como:

“[l]a acción de un agente -individual o colectivo- de avanzar un punto de vista que es dudado o rechazado en el contexto de un diálogo directo o diferido por uno o varios agentes, acción sobre la cual deviene la exposición de razones que buscan, desde el punto de vista de quien avanzó la opinión, apoyar el punto de vista, rechazar el rechazo, o disolver las dudas y, desde el punto de vista de quien dudó o rechazó con otro punto de vista sobre el tópico en disputa, la exposición potencial de razones que reafirmen las dudas y/o en rechazo; tales razones pueden nuevamente ser puestas en cuestionamiento, y así sucesivamente hasta cuando se manifieste, de alguna forma, la resolución del desacuerdo, resolución que puede ser incompleta -no se despejan totalmente las dudas, por ejemplo-, o puede ser considerada inconclusa -se establece una resolución temporal, por ejemplo-.” (p. 24). 

Esta actividad requiere, sin embargo, de varios presupuestos individuales e institucionales: (i) características cognitivas del agente y de su interlocutor (esto es, de quien duda o rechaza); (ii) características sociales y (iii) cierta estructura típica en el argumento (por ejemplo, una estructura inferencial). Es a la elucidación de estas características que se aboca el contenido de la primera parte del libro.          A nivel cognitivo, la argumentación es una actividad demandante -propia del sistema 2 o lento de Kanheman y Tversky-, pues requiere de una infraestructura mental que asegure poder dar y recibir razones de parte del agente. Señala Santibáñez:

Me gustaría sugerir que la argumentación requiere la misma capacidad que las intenciones, o más en general, que la capacidad de leer la mente presupone; y esta es una capacidad de producir una metarrepresentación de carácter recursivo: “Yo sé que tú sabes que yo sé...”. En el caso particular de argumentar, el mecanismo general puede ser descrito como una fórmula inferencial recursiva de dar razones: “Yo sé que tú sabes que yo sé que tú evalúas mis razones...”. Saber esto genera una presión selectiva para comunicar buenas razones. (p. 33).

          La recursividad a la que se refiere Santibáñez se sustenta en la cooperatividad de la empresa argumentativa. Esta requiere, como presupuestos, (1) normas de cooperación en la comunicación, materializadas, por ejemplo, en turnos de diálogo (como los que Alexy recoge en su Teoría de la Argumentación Jurídica), (2) objetivos e intenciones compartidas para alcanzar metas o ciertos resultados (por eso Josep Aguiló, empleando el par “temático-actoral”, se refiere al diálogo racional, lo más parecido a una actividad argumentativa, como uno de tipo temático-cooperativo), (3) atención conjunta, y (4) convenciones comunicativas que configuran un trasfondo (como las normas culturales) (Santibáñez 2018, p. 34).

Ahora bien, más allá de ser una estrategia evolutiva eficiente, la actividad argumentativa es también una actividad normativa: “cuando discuto con alguien, considero que tengo un punto de vista más correcto, sólido o verdadero y más certeramente justificado que el de mi oponente, pues si pensara lo opuesto cometería flagrantemente una contradicción pragmática (…)” (p. 42). Cuando la práctica argumentativa se estabiliza en el tiempo, como una estrategia idónea para solucionar problemas de coordinación, organización y producción y alocación de bienes escasos, se generan hechos institucionales.

En cuanto a su función en la evolución de las sociedades humanas:

La argumentación, como un tipo de destreza cognitiva, debió haber sido favorecida por esa necesidad de intercambio entre bandas o grupos distantes para efectos de controlar violencia física, resolver conflictos, transar bienes, asegurar comida y, como luego fue el caso, mejorar el promedio de crecimiento poblacional que hoy es casi exponencial (p. 64).

En suma, un análisis sobre la evolución de la argumentación en la historia de las sociedades humanas nos muestra que:

[a]rgumentar es una tecnología cognitiva que beneficia a todos los interlocutores (el que da buenas razones y, con ello, representaciones adecuadas, asegura mayor reputación; el que las recibe puede optar por una nueva representación que le hace desechar la equivocada), porque la repetición del acto de dar buenas razones genera expectativas positivas que circularmente mantienen la competencia de encontrar aun mejores productos comunicativos; porque se objetiva un proceso al que se puede recurrir por aquellos que no detentan una influencia de otra índole (física, de parentesco) en los grupos; porque es una tecnología colectiva inteligente que renueva constantemente la tolerancia básica que hace fluir nuestros mecanismos comunicativos; y porque, una vez satisfecha la necesidad física de alimento y pareja, permite modelar el conflicto que genera satisfacer la necesidad simbólica (pp. 65-66).

Prólogo a DESTREZAS LEGALES EN EL LITIGIO ARBITRAL

Colección dirigida por ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Abogado por la PUCP y Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. Profesor en la PUCP, Academia de la Magistratura, UPC, Universidad de Lima. Autor de obras como “La relación jurídica patrimonial. Reales vs. Obligaciones”, “Invirtiendo en el Perú. Guía legal de negocios, Derecho y ambiente”, “Estudios de Análisis Económico del Derecho”, “Derecho y Economía” y “El análisis económico del Derecho”.

Durante los últimos años, el arbitraje ha tenido una amplia difusión en el Perú, donde ha sido promovido por el Estado incluso con la incorporación de cláusulas arbitrales en una importante variedad de contratos estatales.

En dicho contexto, Palestra Editores presenta "DESTREZAS LEGALES EN EL LITIGIO ARBITRAL", primer volumen de nuestra  nueva colección "Litigio Arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva".

Los trabajos que se recogen en este libro abordan, desde distintas perspectivas, la relevancia del arbitraje en acción y no solo a partir de los textos normativos.  Esta práctica intensa del arbitraje en nuestro contexto ha permitido el desarrollo de una cierta técnica arbitral que ha sido valorada positivamente en su contacto con otras experiencias comparadas. Los trabajos de los autores y autoras nacionales dan cuenta de este desarrollo y, en conjunto, el volumen pone al alcance de abogados y árbitros una serie de técnicas, habilidades y destrezas que no es posible adquirir sino a partir de una amplia experiencia y trayectoria en el ámbito del arbitraje.

A continuación compartimos el prólogo a dicho título realizada por Ari D. MacKinnon, socio de la prestigiosa firma Cleary Gottlieb Steen & Hamilton de Nueva York.

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Encuentre este título exclusivo en el STAND 83 de Palestra Editores en la 23 Feria Internacional del Libro de Lima, del 20 de julio al 5 de agosto 2018.

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