Saqueo: cuando el Estado de Derecho es ilegal

Ugo Mattei y Laura Nader, haciendo uso de disciplinas como la historia y la antropología, han escrito una joya en lo que respecta a la Teoría Crítica del Derecho: "Saqueo: cuando el Estado de Derecho es ilegal", cuya versión traducida al español fue publicada por Palestra Editores el año 2013.

Como explican los autores en este libro, el Estado de Derecho —ese término impreciso, falto de claridad, objeto de múltiples interpretaciones—, que regularmente es entendido con una connotación positiva y democrática, tiene un “lado oscuro” que progresivamente ha conquistado nuevos territorios. Desde esta perspectiva, el rol del mismo, históricamente, ha sido el de legitimar, justificar, administrar y autorizar estructuras de opresión y saqueo. Este saqueo, justificado por el Estado de Derecho, lo lleva al paradójico punto de ser ilegal, al ser aplicado criminalmente contra los sujetos más débiles.

Los patrones de saqueo globales (presentes en el pasado colonial) se han visto incrementados con la expansión euro-estadounidense y el dominio de los Estados por los grandes actores corporativos. Con ello, el “transnacional” Estado de Derecho ha pasado a convertirse en un producto económico a través del cual se forjan las políticas de “distribución” (desigual) de la riqueza, de apropiación de recursos e ideas, de invasión imperial a otros países, etc., que terminan siendo vehículos del saqueo y no de la legalidad, legitimados por estrategias motivadas tanto por un concepto universal de justicia como por un concepto universal de eficiencia.

Así, pues, lo que se intenta demostrar es que este es un problema sistémico: el saqueo es la regla y no la excepción en las distorsiones del modelo capitalista de expansión. Para la reconfiguración de este Estado de Derecho es necesario este reconocimiento del saqueo, así como su comprensión. Por ello, el presente libro busca explicar cómo el colonialismo tiene un presente imperial, cómo el Estado de Derecho se impone como afín al saqueo y cómo la concepción anglo-estadounidense del Estado de Derecho se ha impuesto como la hegemónica. Así las cosas, cabe preguntarse cuál es el futuro del saqueo. ¿Qué hay más allá de un Estado de Derecho ilegal? ¿Puede el Estado de Derecho llegar a tener un papel en el intento de establecer las condiciones para la liberación?

En esta oportunidad, tenemos el agrado de compartir con nuestros lectores los dos primeros apartados del primer capítulo de esta publicación, en el que los autores presentan una estructura del saqueo, muestran los múltiples significados de Estado de Derecho y las hegemonías que facilitan su expansión euro-estadounidense.

La dogmática penal funcional y los métodos feministas

A propósito de los recientes fallos judiciales respecto a delitos por violencia de género, que evidenciaron una carencia de aplicación de perspectiva de género en los procesos interpretativos de los jueces que presidieron las salas, y la utilización, por el contrario, de métodos subjetivos; y en el marco de la campaña promovida por la sociedad civil en contra de todo tipo de violencia contra la mujer denominada “Ni una Menos”; Palestra Editores comparte con sus lectores parte del artículo denominado “Derecho Penal y Métodos Feministas”, de Yván Montoya Vivanco, profesor de Derecho Penal de la PUCP.

Este artículo forma parte de la obra de esta casa editorial MÉTODOS FEMINISTAS EN EL DERECHO, publicada en el año 2011, la misma que congrega 5 ensayos que nos llevan a repensar el Derecho como tal y como objeto de enseñanza a partir del feminismo jurídico, relativos, en específico, al Derecho Constitucional, Penal, de Familia y Teoría del Derecho. 

Pues bien, este artículo inicia recordándonos la definición de métodos jurídicos como herramientas básicas que llevan a los operadores jurídicos —en este caso penales— a determinar:

• El contenido de las proposiciones jurídicas —supuestos típicos—; las mismas que se vinculan de manera directa a la dogmática penal, como disciplina que se preocupa en la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales —; y
• Los hechos relevantes que son considerados probados y que, asimismo, van determinando las reglas que deben ser o no aplicadas; los mismos que se vinculan, por su lado, a los sistemas de valoración de la prueba y averiguación de la verdad de los hechos imputados.

Como se puede evidenciar, ambos niveles denotan márgenes de discreción para los operadores jurídicos, márgenes que deben solventarse con criterios objetivos como la referida dogmática penal y los principios materiales y procesales —tales como la igualdad, legalidad, el derecho a la defensa, entre otros— y alejarse de criterios meramente subjetivos, que en muchos casos devienen en prejuiciosos, sexistas o discriminatorios.

Así, dicha capacidad del operador jurídico —pensemos en el juez en su tarea de determinar el sentido de una norma y su aplicación en el caso concreto, también denominado poder de configuración normativa— debe enriquecerse y complementarse con los métodos jurídicos feministas, y, en específico, con el denominado razonamiento práctico feminista, que busca romper los criterios estandarizados, cuestionando y desafiando la legitimidad de aquellas normas “de quienes aseveran hablar por la comunidad y que expresan, precisamente, valoraciones muchas veces prejuiciosas o exclusivamente masculinas”; oponiéndose, con ello, a aquellos métodos tradicionales basados en deducciones de principios universales y generalizaciones estandarizadas.

Por otro lado, continúa el autor, al referirnos a dogmática penal funcional, hacemos referencia a la vertiente que responde al interés de la ciencia penal moderna en discutir ya no aspectos estructurales del delito como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino sobre la metodología de comprensión utilizada por el derecho penal y la teoría del delito, es decir, se concentra en los aspectos metodológicos. No obstante, dicha perspectiva no es uniforme, contando a su vez con dos cortes: el sistemático y el valorativo.

Empero, la primera de ellas —dogmática penal funcional sistémica—, construida por Jakobs, al considerar que el mantenimiento de la configuración social o de la identidad de la sociedad como una de las principales funciones del derecho penal, conlleva, en palabras de Roxin, a que todo se contemple desde la perspectiva del sistema dominante y no desde el sistema que, siendo aún minoría, postula eventuales reformas político criminales o nuevas perspectivas interpretativas de las categorías dogmáticas y de los tipos penales en particular, de manera que dicha perspectiva no corresponde con los referidos métodos feministas, los cuales, por el contrario, cuestionan la legitimidad de las normas que de manera subyacente reflejan una determinada posición hegemónica patriarcal.

Diferente es el caso de la dogmática penal funcional valorativa de Roxin, según la cual el Derecho penal y los diversos niveles de la teoría del delito se funcionalizan a consideraciones político criminales, las mismas que no solo tienen una dimensión instrumental consecuencialista orientada a la prevención del delito, sino aquella dimensión de principios o valores; de manera que el derecho penal no se cierra al sistema social dado sino que puede abrirse a nuevos criterios valorativos. 

Así, en esta última perspectiva, nos señala Montoya vivanco, se insertan los referidos métodos feministas, a efectos de “visibilizar aspectos de los hechos que para un observador prejuicioso o simplemente no atento permanecerían ocultos y que paralelamente permiten también replantear el sentido de la conducta prohibida de los tipos penales”, aplicándose así la perspectiva de género que permita considerar de una vez por todas a los derechos fundamentales de la mujer como criterio interpretativo en las decisiones de los principales operadores jurídicos.

A continuación la versión digitalizada del documento: