Decretos de urgencia en materia tributaria durante el interregno del Parlamento: justificación y controles constitucionales

Por César Landa Arroyo
Profesor de Derecho Constitucional en la PUCP y UNMSM.
Expresidente del Tribunal Constitucional.

La Constitución  señala que las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria (Art. 74 de la Constitución Política - CP). Sin embargo, con la disolución constitucional por cuatro meses del Congreso de la República, salvo la Comisión Permanente, por haber negado la confianza a dos Consejos de Ministros del período 2016-2021 (Art. 134, CP); se plantea la interrogante sobre ¿quién debe legislar en materia tributaria durante el interregno de esos cuatro meses y hasta la instalación del nuevo Congreso?

Al respecto, el artículo 135 señala lo siguiente: “(…) En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso una vez que éste se instale”. Se refiere al Congreso que será electo el 26 de enero del 2020, según la convocatoria a elecciones parlamentarias realizada por el Gobierno, mediante el mismo Decreto Supremo Nº 165-2019-PCM, con el que se disolvió el Congreso.

De modo que, se presenta un aparente vacío o deficiencia normativa constitucional, porque los principios de legalidad y reserva de ley tributaria consagrados en los artículos 74 y 79, se encontrarían desprovistos del órgano constitucional competente –hasta que se instale el nuevo Poder Legislativo- encargado de crear, modificar, derogar, o establecer una exoneración o tratamiento tributario especial para una determinada zona del país; así como, para delegar facultades al Poder Ejecutivo para que mediante decretos legislativos pueda ejercer la potestad tributaria.

Salvo los aranceles y tasas que siempre han sido competencia tributaria originaria del Poder Ejecutivo; así como, de la creación, modificación y supresión de contribuciones y tasas, o exonerar de éstas que son competencias de los Gobiernos Regionales y Locales.

Sin embargo, cabe señalar que la potestad gubernamental del Poder Ejecutivo demanda del Presidente de la República cumplir y hacer cumplir la Constitución, y, en ese marco dirigir la política general del Gobierno (Arts. 118, 1 y 3, CP). De donde se colige que, la potestad tributaria legislativa es un instrumento de gobierno de carácter permanente, dado que constituye la forma jurídica prevista para el establecimiento, modificación, pero en última instancia para la recaudación de tributos, que sirven para financiar el Presupuesto Público, que destina dichos fondos a los servicios y obras públicas, que la Constitución dispone que el Estado brinde a los ciudadanos.

Así, el Estado actúa principalmente en las áreas de  promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (Art. 56, CP); además,  son deberes esenciales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (Art. 44, CP). Todo lo cual requiere de ingresos fiscales y no fiscales a las arcas del Estado; los mismos que solo pueden ser establecidos mediante una norma legal formal –leyes y decretos legislativos- y a falta de  dichas leyes por una norma legal material –decretos de urgencia- que habilita el artículo 135 de la Constitución.

No obstante, si bien los decretos de urgencia son normas con fuerza de ley, a través de las cuales el Presidente de la República con el Consejo de Ministros puede dictar medidas extraordinarias, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional  y con cargo a dar cuenta al Congreso (Art. 118-19, CP); se puede señalar que los decretos de urgencia previstos para legislar en el período de disolución del Congreso (Art. 135, CP) no son los previstos como medidas extraordinarias, a pesar  que tengan el mismo nomen iuris; sino que, cuentan con una naturaleza legislativa propia de una ley parlamentaria, pero limitada en el tiempo y sujeta a control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales de amparo o inconstitucionalidad, según correspondan (Arts. 200-2 y 200-4).

Por cuanto, al estar disuelto el Congreso se traslada provisionalmente al Poder Ejecutivo no solo la potestad tributaria o presupuestal sino la expedición de las leyes ordinarias que demanda las políticas públicas, pues disuelto el Congreso “en ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia (…)” (segundo párrafo del Art. 135 CP), hasta que se instale el nuevo Congreso que sea electo el 26 de enero de 2020. Con tal fin, los decretos de urgencia se convierten en una suerte de leyes ordinarias con las cuales, en particular, se puede crear, modificar, derogar, o establecer una exoneración o tratamiento tributario especial para una determinada zona del país; con cargo a dar cuenta a la Comisión Permanente que debe dictaminarla para informar al nuevo Congreso cuando se instale. Este nuevo Congreso “puede censurar al Consejo de Ministros, o negarle la cuestión de confianza, después de que el Presidente del Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario” (primer párrafo del Art. 135 CP).

Al respecto, es del caso recordar que durante la vigencia de la Constitución de 1979 se instauró por vez primera la potestad presidencial para expedir medidas extraordinarias en materia económica y financiera; pero, hubo un uso y abuso en la emisión de los decretos con fuerza de ley para crear y sobretodo exonerar tributos, en el gobierno de Alan García -1985 a 1990-; al punto que la Constitución de 1993 lo prohibió en el actual artículo 74.

Guardando la distancia del pasado de abuso constitucional, frente a la exorbitante potestad del Gobierno de aprobar o exonerar tributos, la probable presión de los grupos económicos de interés, debe ser cautelada por mecanismos de publicidad y transparencia administrativa previa; así como, de control judicial posterior inmediato como son las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y/o decretos de urgencia ante el Tribunal Constitucional, así como el amparo contra normas, y; desde ya con la acción de control político diferido del nuevo Congreso que podría validarlos, modificarlos o derogarlos, conforme a las potestades constitucionales del Reglamento del Congreso (Art. 91).

Finalmente, como los decretos de urgencia serían sobre cualquier materia legislativa el parámetro de control para los dictámenes de la Comisión Permanente, no pueden ser los establecidos en su Reglamento del Congreso, que están referidos al Art. 118-19 CP; es decir que, solo contengan materia económica y financiera, y, que no hayan regulado materia tributaria; porque al haber regulado todas las materias propias de las leyes ordinarias, el parámetro de control sería en todo caso la propia Constitución en un sentido material y formal. De modo que, si no hay habilitación normativa para hacer un control total de los decretos legislativos del Art. 135 CP; un 25% de los nuevos congresistas podrían demandar algún decreto de urgencia ante el Tribunal Constitucional, por violar la Constitución por el fondo o por la forma.