Presentación de "Sobre la interpretación constitucional y convencional. Un enfoque transversal en el Derecho", por Pedro Grández Castro.

Con ocasión del vigésimo aniversario de Palestra, este volumen de nuestra Revista quiere adherirse a las celebraciones con un número especial sobre uno de los tópicos del Derecho que resulta fundamental en la propia Construcción del Estado Democrático. Los procesos de Constitucionalización del Derecho, de los que participamos en forma intensa en los últimos años, dan cuenta, en efecto, del papel que cumple no solo la interpretación constitucional sino ahora en forma gravitante la interpretación convencional. 

En este proceso, que es también un proceso de debates sobre las teorías y modelos en torno a la interpretación, ya sea de la Constitución o de la Convención, participa activamente la Academia en foros, seminarios, congresos y a través de artículos en revistas especializadas o en volúmenes colectivos. No sucede lo mismo, lamentablemente, en el escenario nacional. Quizá nuestra llegada tardía a la práctica de la justicia constitucional ha contribuido a esto en alguna manera. No obstante, la jurisprudencia, primero del Tribunal Constitucional y luego también de la Corte Suprema en los últimos años, muestra un creciente interés por los temas de interpretación constitucional. En muchos casos se aprecia incluso un cierto alarde a la hora de invocar de forma innecesaria criterios de adecuación constitucional, como la ponderación, en casos en los que solo hacía falta la aplicación más rigurosa de algún criterio de interpretación tradicional de la legislación. 

Lo cierto es que, incluso con estas desviaciones propias de un contexto de aprendizaje, muchas veces urgido por la urgencia de los casos, se va abriendo paso la necesidad de una reflexión más sosegada que nos permita poner sobre la mesa lo que estamos avanzando y los retos que nos toca enfrentar. Ese es el espíritu de este volumen especial, el que esperábamos, de manera deliberada, no fuera sobre discusiones teóricas o sobre las múltiples teorías y modelos de la interpretación constitucional. Más bien, hemos pedido a lo mejor de la Academia local, que nos permita hacer una suerte de balance sobre la práctica de la interpretación constitucional, tanto por parte del Tribunal Constitucional como también sobre los influjos y reflejos de la interpretación convencional que se viene realizando en nuestro país con cierta intensidad en los últimos años.

Tratándose de un homenaje a la casa editorial que nos acoge, desde luego, la selección de autores no ha resultado difícil, en la medida que Palestra inició sus actividades y así se ha mantenido, cercana a las reflexiones sobre la argumentación y el Derecho Constitucional. Estos son, con seguridad, los dos campos más imbricados en el Derecho contemporáneo, con efectos en todas las demás disciplinas. Como sabemos, hoy en día no puede hablarse de derecho válido si no viene respaldado en la Constitución, pero al mismo tiempo, esa misma validez constitucional depende, en buena medida, de su fuerza argumentativa y ya no sólo de su condición autoritativa. De este modo, la dupla Derecho Constitucional - argumentación jurídica expresa la máxima autoridad del Derecho y la máxima importancia de su relevancia justificativa.

Desde esta perspectiva, la interpretación constitucional puede verse como un capítulo de la argumentación jurídica general, en un espacio en el que se define la propia validez de las fuentes de primer orden en el sistema jurídico, como es la Constitución y sus contenidos. En efecto, interpretando la Constitución se definen no solo los espacios de libertad de los ciudadanos o los límites a los poderes, tanto del Estado como de los poderes del mercado y sus actores; la interpretación de la constitución también ayuda a delimitar y comprender mejor el rol que cumplen las instituciones en la democracia constitucional, en la medida que sin instituciones no es posible ni la democracia ni los derechos.

Quisiera expresa mi gratitud con los autores de los valiosos trabajos que se recogen en este volumen. El Derecho Constitucional está en pleno desarrollo y podemos decir con optimismo, que se está marcando un derrotero sin precedentes en nuestro país. La presencia de autores de distintas generaciones que escriben en este volumen también resulta un símbolo de este creciente y renovado interés por nuestra disciplina, que esperamos vaya en paralelo con el mayor acceso a derechos y la mejora constante de la calidad de nuestras instituciones; algo que, si bien no depende de la Academia, puede y debe merecer su permanente atención.

Presentación de "La Convencionalización del Derecho Peruano", el nuevo libro de César Landa.

La globalización contemporánea del Derecho se inserta en un largo proceso histórico que hunde sus raíces a nivel universal en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, y, a nivel nacional con la caída de los gobiernos militares de los años setenta. Hasta entonces el Derecho Peruano fundado en la ley y el principio de legalidad —que habían vertebrado al Estado—, no había servido para atender ni proteger los derechos y libertades ciudadanas, debido a su estrecha concepción normativa y su aplicación formalista por parte del Poder Judicial. No está de más recordar que la garantía de la independencia del juez era su subordinación a la ley, así justificaban su subordinación al poder político de turno.

Sin embargo, la crisis de la ley no era más que la expresión de una crisis más profunda que yacía en el positivismo jurídico, sobre el cual se fundamentó la ley desde sus orígenes. Por eso, renace el ius naturalismo fundado directamente en los valores de la justicia, pero ya no en abstracto, sino a partir de la protección de la persona humana y su dignidad, como finalidades propias de una nueva sociedad y Estado democráticos.

En ese escenario se desarrolla un doble proceso de transformación del viejo Derecho basado en ley; por un lado, se inicia la progresiva constitucionalización del Derecho, y, posteriormente, la convencionalización del Derecho. Ambos procesos estarán basados en la defensa de los derechos humanos frente a las violaciones del Estado y los particulares. Pero no actúan de forma paralela, sino que la tutela convencional a través del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se modela como subsidiaria a la que ofrece la jurisdicción nacional, ya sea tanto del Poder Judicial y/o del Tribunal Constitucional.

La protección multinivel de los derechos humanos, a nivel nacional e internacional, no es ni ha sido un proceso ascendente y triunfal, pero ha podido asentarse en función de los desarrollos internacionales y regionales con la democratización de la sociedad y del Estado. Sobre esta —no siempre estable— base se ha iniciado el fenómeno de la internacionalización del Derecho Constitucional, así como el proceso de constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 

El cross fertilization entre ambas fuentes del derecho ha sido muy fecundo para la mejora de la tutela de los derechos humanos; ello por cuanto ha permitido no solo fortalecer la cobertura de los clásicos derechos civiles y extenderla a los derechos políticos, sino también focalizarse en la protección de grupos vulnerables y poner incluso las primeras decisiones en materia de derechos económicos - sociales. Lo cual ha requerido que la Corte Interamericana de Derechos Humanos evolucione de sus primeras posiciones teñidas de un positivismo reproductor de la norma convencional al caso —durante las primeras dos décadas de su funcionamiento—, hacia una argumentación convencional integradora y expansiva en la protección de los derechos humanos, a partir del siglo XXI.      

En ese sentido, el curso histórico del Estado peruano desde finales de los gobiernos militares ha ido abriéndose lentamente a la jurisprudencia y la doctrina internacional de los derechos humanos. Incluso, a pesar del recodo que significó el retiro del Perú de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, durante la época de las violaciones sistemáticas de los derechos humanos en el gobierno de Fujimori, se pudo relanzar dicho proceso a partir de la transición democrática. Escenario en el cual se restauró la protección de los derechos y libertades, debido al claro sello jurisdiccional que el Tribunal Constitucional le impuso no solo en lucha contra la impunidad de los violadores de derechos humanos, sino también a la lucha contra la corrupción y el narcotráfico.

Pero, lo más significativo de la labor jurisdiccional del Tribunal Constitucional en esta etapa fue reconocer interpretativamente: por un lado, la jerarquía constitucional de los derechos humanos; y, por otro lado, el carácter vinculante de la interpretación que realice la Corte IDH de los derechos humanos para los tribunales nacionales. Es cierto que no siempre se ha asumido de forma uniforme el carácter vinculante de los estándares internacionales en materia de derechos humanos, pero se ha abierto un diálogo jurisdiccional entre la Corte IDH y el Tribunal Constitucional, más que con el Poder Judicial.

Ese diálogo se ha potenciado a partir de la implementación del control de convencionalidad sobre las normas del Derecho interno, incluidas la Constitución y las leyes, y ya no solo las resoluciones judiciales que hubieren denegado en última y definitiva instancia los derechos de las víctimas. Por ello, le corresponde al Estado peruano promover el debate sobre el proceso de convencionalización del Derecho, dado que es una forma de realizar el mandato constitucional según el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Por su parte, a la Corte IDH también le corresponde considerar que su legitimidad no se basa solo en la transferencia de una cuota de soberanía que los Estados le han concedido a partir de ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos y sus protocolos; sino que, en última instancia, dicha legitimidad se pierde o se refuerza por sus resultados. Esto es mediante el desarrollo de nuevos institutos procesales y argumentativos, como el uso de los principios específicos de deferencia y margen de apreciación que emanan del principio general de subsidiariedad, los mismos que al menos en el Sistema Europeo de Derechos Humanos han permitido un desarrollo institucional y consensuado de la protección de los derechos humanos.

En ese sentido, en esta obra se compendian los trabajos que el autor como constitucionalista ha ido desarrollando en la última década sobre la materia, en algunos casos con el apoyo de Natalia Torres y Juan Carlos Díaz, a raíz de comprender que no existe una respuesta única y excluyente a la pregunta sobre cuál es el mejor sistema jurídico para proteger los derechos y libertades de la persona humana; sino que, son ambos sistemas, en unos casos de forma subsidiaria y en otros de forma complementaria, los que permiten la tutela de los derechos humanos. 

Texto tomado de la introducción del libro.

Prólogo de "Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica" por Aulis Aarnio

Durante largo tiempo me preocupó la cuestión de saber si las interpretaciones de las normas jurídicas pueden ser correctas en algún sentido esencial de la palabra y si podemos hablar de conocimiento en conexión con la interpretación jurídica. No deja de tener importancia la certeza con la cual los investigadores pueden formular sus opiniones acerca del ordenamiento jurídico. ¿Son estas opiniones meras conjeturas o son, en alguna medida, creencias más fuertes? ¿Pueden ser consideradas en algún sentido como probables o hasta sería posible asignarles la propiedad de verdad? Un asunto aún más importante es la consideración acerca de en qué sentido quienes aplican el derecho, el juez y el funcionario administrativo, pueden "conocer el derecho". Como ciudadanos no admitiríamos fácilmente la idea de que nuestros asuntos sean decididos en los tribunales sin que el decisor tenga una imagen clara de qué es lo que ordena, prohíbe o permite el ordenamiento jurídico. Exigimos que nuestro caso sea decidido conforme a derecho.

Es igualmente claro que las normas jurídicas no son proposiciones teóricas que describen la realidad. Por lo tanto, la persona que interpreta el derecho no busca en él una verdad teórica. El derecho no es simplemente un conocimiento. Desde el punto de vista social, la actividad judicial es ejercicio del poder. El papel del derecho consiste en respaldar las decisiones tomadas en este procedimiento de ejercicio del poder. Es justamente aquí donde reside el problema. El derecho no es sólo un buen consejo que el intérprete (por ejemplo, el juez) puede seguir o ignorar sobre la base de su propio juicio. Es la base dotada de autoridad para la decisión.

Sin embargo, en muchos casos, la base es ambigua, está llena de lagunas o es vaga en algún otro sentido. Por consiguiente, el intérprete parece moverse en un "círculo": el derecho vincula al intérprete —no toda interpretación está de acuerdo con el derecho— la clarificación de los contenidos del derecho requiere una elección entre las diferentes alternativas de interpretación", la elección puede referirse sólo al derecho válido, etcétera.

Presentado de esta manera especial, el círculo contiene una verdadera maraña de cuestiones. ¿Qué es la validez, cómo se diferencia el derecho de una norma jurídica, qué significa que algo es "conforme a derecho" y, sobre todo, cómo deberíamos caracterizar la interpretación del derecho? En la teoría jurídica han habido numerosos intentos de quebrar este círculo dando una respuesta normativa a estas preguntas: al interpretar el derecho, debería procederse de tal y cual manera. Por ejemplo, se debería seguir la letra de la ley, o su objetivo, etcétera. Las respuestas normativas tienen muchos puntos débiles. Uno de ellos parece ser muy relevante. La vida real no ha seguido una única doctrina normativa de la interpretación en tanto tal. Estas doctrinas no han sido adecuadas para guiar el pensamiento jurídico. Otro enfoque —que no es una consecuencia conceptual de una actitud normativa pero que, a menudo, ha sido vinculada con ella— se concentra en aspectos técnicos. La teoría de la interpretación jurídica es considerada como una colección de instrucciones técnicas ("cánones", pautas). A veces, el problema de la filosofía jurídica ha sido simplemente reducido a cuestiones lógicas (analíticas). La idea es explicitar la estructura formal del procedimiento de interpretación. En su versión más radical, esta forma de pensar tiende a sostener que un problema jurídico-filosófico tiene sentido si y sólo si puede ser formulado con fórmulas lógicas.

En todas estas respuestas y en las respuestas vinculadas a ellas, nos vemos confrontados con una serie de preguntas "¿cómo?". Las respuestas proporcionan primariamente la estructura metodológica. Aquí las preguntas "¿por qué?" son fácilmente dejadas de lado; estas cuestiones, a su vez, a menudo son vinculadas con la cuestión del objetivo institucional de la interpretación del derecho, con la idea de la interpretación.

Cuanto más he considerado esta cuestión, tanto más evidente me ha parecido que en la teoría de la interpretación del derecho hay que combinar el "¿cómo?" con el ¿"por qué?". A su vez, esto parecería estar conectado con una cuestión que rara vez ha sido mencionada en la teoría de la interpretación del derecho. A esta cuestión se le han dado numerosas denominaciones. En este contexto me referiré a ella como a la responsabilidad social del intérprete del derecho.

Sería elegir una salida fácil decir que la consideración de la responsabilidad es meramente una tendencia que está de moda en la discusión de la filosofía jurídica y social. Además, el asunto no puede ser considerado únicamente desde el punto de vista de la perspectiva moral, aun cuando la responsabilidad moral del juez o del científico tenga influencia en la interpretación del derecho. Es una cuestión de algo más. El problema de la responsabilidad está conectado con tendencias globales que en este momento conmueven a toda la humanidad. En estas tendencias, una cuestión central es la re-evaluación de la posición de la persona. La persona se encuentra en una crisis, tanto en relación con los otros seres humanos como con la naturaleza. Como las relaciones entre las personas son reguladas en una forma importante por las normas jurídicas, ni la ciencia que estudia las normas jurídicas ni la administración de justicia pueden ser consideradas como cuestiones marginales. Esto es así porque, especialmente en las culturas jurídicas occidentales, la fe en las autoridades ha experimentado una fuerte merma en comparación con las décadas anteriores. Este fenómeno vale tanto con respecto a las autoridades seculares como religiosas. Hay numerosas y diferentes razones de este cambio de actitud. Como ejemplo podríamos indicar el explosivo aumento del conocimiento científico, el aumento del nivel de educación y la secularización general que resulta del desarrollo social. La gente simplemente no cree ya en nada. Desde el punto de vista de nuestro tema, los detalles y las razones de este desarrollo tienen una importancia secundaria. Lo esencial es que recordemos qué es lo que ha reemplazado la fe en las autoridades: la exigencia de que las opiniones sean justificadas. La exigencia de la justificación fáctica ha desplazado a la fe en el poder mismo.

Sin embargo, el derecho en tanto tal no es siempre una razón suficiente, a pesar de que, especialmente en el sistema del derecho legislado, juegue un papel especial como base de justificación de la interpretación jurídica. Muy a menudo, la justificación se refiere —y tiene que referirse— a diferentes tipos de razones materiales, o bien a razones teleológicas o a razones de corrección. En la práctica, esto significa, entre otras cosas, que el derecho tiene que estar conectado con valores y valoraciones. Dicho brevemente: existe una combinación entre derecho y moral. Este mismo rasgo impone precondiciones especiales a la teoría moderna de la interpretación jurídica.

Sin embargo, el problema de la responsabilidad social está también indirectamente vinculado con el mismo concepto de democracia. En las sociedades modernas, la mayoría de la gente no tiene influencia real en el ejercicio del poder. Vive en una democracia, pero carece de medios efectivos para participar en la toma de decisiones. Esto puede ser llamado una alienación.

Un fenómeno paralelo es el reforzamiento de la maquinaria burocrática. Una gran parte de la administración se encuentra en manos de especialistas. La red de reglas administrativas es tan complicada y presupone un conocimiento tan especializado que el lego no tiene ninguna posibilidad de controlar las actividades administrativas. Lo mismo vale para la administración de justicia. Si el sistema de la administración y la justicia es cerrado de forma tal que los decisores tienen —desde un punto de vista formal— una posición dotada de gran autoridad, todo el sistema se vuelve autosuficiente. Es "reflexivo", es decir, el único que controla el sistema es el sistema mismo. En esta situación, una posibilidad de abrir el control y hacerlo público es pedir una justificación adecuada de las decisiones. El razonamiento detrás de la conclusión de la decisión tiene que estar abierto a la inspección pública. Se puede hablar de lo opuesto a un sistema cerrado y no democrático como de "una sociedad abierta".

A fin de hacer frente a este tipo de desafíos, la interpretación científica y judicial ha de tener una comprensión teórica de sí misma. También aquí reside uno de los núcleos de este trabajo. El objetivo primario no era proporcionar instrucciones metodológicas para la interpretación jurídica práctica. Más importante era tratar de aumentar la conciencia de los juristas, jueces y abogados en general. "¡Conócete a ti mismo!" ha sido mi lema, especialmente en aquellas partes en donde se analizan las suposiciones básicas del pensamiento jurídico.

Por estas razones, se ha intentado en muchos respectos que este estudio sea más filosófico que lo que suele ser el caso en la teoría de la interpretación jurídica. El énfasis de este rasgo tiene gran importancia debido al hecho bien conocido de que también recientemente ha habido una tendencia a sostener que el valor de la filosofía para el pensamiento jurídico es reducido o, en el mejor de los casos, problemático. Quienes sustentan esta concepción afirman que la interpretación es un asunto técnico que requiere habilidad profesional, mientras que la filosofía sólo sirve para proporcionar un trasfondo educativo general. Tales concepciones no sólo son erróneas sino muy peligrosas. Son peligrosas específicamente debido a los aspectos sociales a los que se ha hecho referencia más arriba. Quienes no tienen conciencia de su responsabilidad, quienes ciegamente practican su profesión de intérpretes del derecho, constituyen una amenaza para el desarrollo sensato de la sociedad. Esta amenaza no puede ser exagerada. Ha sido el vicio dominante de esas personas el buscar refugio en el texto estricto de la ley cuando el problema que tenían ante sí hubiera requerido un enfoque valiente y, en sentido positivo, creador. G. H. von Wright, en su recientemente publicada colección de ensayos titulada Humanismi elämänasenteena (traducción: El Humanismo como una actitud ante la vida, 1981) describe de la siguiente manera las características de quienes menosprecian la teoría: "entre los intelectuales se difunde cada vez más un nuevo tipo humano; un investigador en un campo especial que puede ser muy inteligente pero que tiene un desdén filisteo por la filosofía, el arte y todo aquello que caiga fuera de su estrecha perspectiva". Agregaría que tal persona carece totalmente de capacidad de desarrollo, ya que uno de sus prerrequisitos es la comprensión de uno mismo.

Todo aquel que verdadera y seriamente se interese por el destino de un campo tan especializado como el de la ciencia jurídica tiene que oponerse decididamente a tal actitud antifilosófica. Por esta razón, este estudio está expresamente dirigido en contra de la persona descrita más arriba, no tanto para influenciarla cuanto para reducir el peligro que representa para la cultura.

Lo mejor sería caracterizar este estudio como una síntesis de ideas que he ido gradualmente formulando en los últimos diez años. La idea originaria de la síntesis fue pensada sólo para mí mismo tras haber completado el manuscrito de Denkweisen der Rechtswissenschaft (1979). Diversos comentarios formulados por colegas finlandeses exigían —según me pareció— agudizar la respuesta y volver a algunas cuestiones que anteriormente —a comienzos de los años 70— había desplazado a segundo plano. Otro argumento para una reorientación de la atención fue el hecho de que, por ejemplo, en la teoría jurídica europea, la teoría de la interpretación (justificación) y también el ya mencionado problema de la responsabilidad social había sido objeto de una creciente atención. Este tratado es mi propia contribución a esa discusión.

En el presente trabajo, he intentado combinar especialmente tres puntos de vista, es decir, la llamada "nueva retórica", la filosofía lingüística del último Wittgenstein y el enfoque racionalista representado por Jürgen Habermas. En diferentes estadios de mi labor científica, a partir de aproximadamente 1969, estos puntos de vista han recibido un peso en cierto modo diferente. Sin embargo, en términos generales, puede decirse que mi interés en la filosofía del último Wittgenstein ha dominado claramente sobre los otros puntos de vista, a pesar de que el aspecto racionalista ha obtenido una creciente importancia especialmente por lo que respecta a la teoría del discurso jurídico. Por otra parte, no es mi propósito entrar a discutir qué es lo que "realmente quieren decir" Wittgenstein o Habermas. Dejo este tipo de consideraciones para los filósofos profesionales. Mi propio objetivo es mucho más modesto. He tratado de encontrar puntos de contacto fecundos, tanto en la filosofía lingüística de Wittgenstein como en la forma habermasiana de pensar, para la teoría de la interpretación jurídica. Una cierta "filosofía" o una teoría no puede ser aplicada en tanto tal al contexto jurídico. En este respecto, por ejemplo, la filosofía lingüística wittgensteniana ofrece tan sólo ciertos esquemas generales o "puntos de contacto" en la búsqueda de una teoría adecuada del pensamiento jurídico.

Sobre este fundamento, se erigió la construcción de ideas que contienen la comprensión de la interpretación como la suma de juegos del lenguaje, el énfasis de la conexión entre lenguaje y forma de vida, la interpretación del concepto de audiencia con la ayuda del concepto de forma de vida, el examen de las teorías de la coherencia y del consenso como varas de medición de las proposiciones interpretativas, un moderado relativismo axiológico y un intento de localizar los rasgos racionalistas de la interpretación. En realidad, en este último elemento puede encontrarse una línea básica del presente estudio.

Es bien conocido que, en diferentes contextos, Chaim Perelman ha examinado la relación entre los términos "racional" y "razonable". Perelman ha subrayado su diferencia, como así también el hecho de que la interpretación jurídica se encuentra más cerca del dominio de la razón. Sin embargo, el asunto no deja de ser problemático y nada simple. Por el contrario, creo que la interpretación jurídica requiere una intelección exactamente analizada de la conexión entre estos dos conceptos. Esta conexión es también útil para la comprensión de que, además de los rasgos racionales, en la interpretación jurídica se confiere una posición central a la teoría de los valores, especialmente a la teoría de la justicia. No es posible hablar de interpretaciones correctas ("sensatas") sin tomar posición con respecto a la teoría de los valores.

Por lo que a mí respecta, mis ideas han podido germinar y desarrollarse bajo auspicios muy felices. Esto vale tanto para las condiciones espirituales como materiales de trabajo. En los años pasados, he tenido oportunidad de mantener discusiones en varios respectos con investigadores que han dejado una marca permanente en el desarrollo de estos campos. Sin dejar de lado a nadie, en conexión con este estudio, quisiera señalar especialmente a mi gran amigo y colaborador durante muchos años Aleksander Peczenik, como así también a Robert Alexy, Neil MacCormick, Hannu Tapani Klami, Werner Krawietz, Ilkka Niiniluoto, Enrico Pattaro, Robert S. Summers, Juha Tolonen, Ota Weinberger, Jerzy Wróblewski y Enrique Zuleta Puceiro. El impacto de sus ideas, especialmente de su justificada crítica, puede ser percibido en muchos lugares del siguiente texto. Sin embargo, soy el único responsable, tanto por lo que respecta a la correcta comprensión de las críticas como por el hecho de que, a pesar del consejo bien intencionado, en muchos casos he permanecido fiel a mis ideas originarias aun cuando ellas puedan, a veces, haber sido reformuladas y haya podido presentar una nueva justificación de las mismas.

Dos veces (en 1978 y en 1982) tuve el extraordinario privilegio de haber sido invitado a dar una conferencia en el seminario organizado mensualmente por el académico profesor G. H. von Wright en la Universidad de Helsinki. Estas oportunidades y varias discusiones privadas sobre mis tópicos han tenido especial importancia para el presente trabajo. Ellas proporcionaron intelección y profundidad filosóficas, me atrevo a pensarlo, a los problemas aquí tratados y —al mismo tiempo— me estimularon a publicar esta versión especial del trabajo.

En agosto de 1984, dicté una serie de seminarios en la Universidad de Buenos Aires y pronuncié conferencias en las universidades de Córdoba y Rosario, en la Argentina. Tengo una deuda especial de gratitud con los profesores Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin y Roberto J. Vernengo, no sólo por la oportunidad que me brindaron de dictar estos seminarios y conferencias, sino también por las valiosas críticas que recibí en las discusiones después de mis exposiciones.

Kangasala, enero de 1986

AULIS ARNIO

(Texto extraído del prólogo a la edición inglesa de la obra.)

La información como derecho, de Francisco Bobadilla Rodríguez

El día de hoy, 28 de setiembre de 2016, se celebra por primera vez en la historia el denominado "Día Internacional por el Derecho de Acceso Universal a la Información", luego de que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) lo proclamara en el año 2015; teniendo como principal precedente el llamado "Día del Derecho a Saber", el mismo que fue declarado el año 2002 en Bulgaria para conmemorarse este derecho consagrado en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y, en el caso latinoamericano, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Como bien entiende dicho organismo internacional, un Estado Democrático de Derecho requiere, como componente fundamental, un gobierno abierto y transparente que se articule, además, con la participación cívica de los ciudadanos en los asuntos públicos. El derecho a la información resulta, por lo tanto, esencial para el funcionamiento democrático de las sociedades, y se configura como parte integrante del derecho fundamental a la libertad de expresión, como lo reconoce el referido artículo 19 de la DUDH:

 «Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión».

Palestra Editores, con ocasión de esta importante fecha y considerando la función crucial que este derecho configura para el desarrollo, la democracia y la igualdad en nuestras sociedades, tiene el agrado de compartir con nuestros lectores el artículo “La información como derecho”, del autor Francisco Bobadilla Rodríguez, el cual fue publicado en la obra de esta casa editorial: Las libertades de Expresión e Información, del año 2006.

Hacemos extensiva nuestra invitación a su lectura:

Presentación del Libro "Universidad y Constitución: Notas de análisis y comentarios a la nueva Ley Universitaria"

Por:
Cesar Landa Arroyo
Pedro Grández Castro
(Editores)

Pese a las resistencias que se han expresado de diversas formas e intensidades, la nueva Ley Universitaria, Ley Nº 30220, ha abierto un nuevo horizonte para el futuro de las universidades en nuestro país. El proceso de implementación que ha proseguido, con la designación de las autoridades de la SUNEDU y la aprobación de una serie de Reglamentos al interior de esta nueva institución, que concretan los mandatos de la Ley, así como la elección mediante voto universal de las nuevas autoridades en las universidades públicas, muestran que la Ley empieza a regular los destinos de la universidad.

Por otro lado, la elección del nuevo gobierno, que ha comprometido su respaldo en forma pública a la nueva Ley, parecería alejar, al menos por ahora, las voces de opositores a los cambios que incorpora la nueva regulación. Curiosamente, pese a la resistencia, por momentos sumamente hostil, de parte de los detractores de la Ley, el proceso de discusión de esta reforma no ha venido, sin embargo, acompañada de documentos que permitan poner de relieve los argumentos que sustentan esta postura crítica.

En muchos casos mas bien lo que se ha podido notar en los discursos de los detractores de la Ley, ha sido una abierta defensa de privilegios, personales o de grupos enquistados en algunos centros de gestión de recursos de las universidades públicas o privadas, que eran encubiertos con el rútulo de la autonomía universitaria. Un concepto, del cual, sacando ventaja de su amplitud semántica, se trataba de forzar argumentos que han ido cayendo uno a uno a lo largo del debate y luego ante los Tribunales de Justicia, primero en el Poder Judicial y luego ante el Tribunal Constitucional que se pronunció finalmente respaldando la legitimidad constitucional de la Ley. Solo algún Juez que en sus horas libres hacía de profesor universitario en una Universidad al sur de Lima, asumió en forma temeraria una actitud desafiante al declarar Fundada en primera Instancia, una demanda de Amparo impulsada por el Rector de la Universidad San Luis Gozaga de Ica declarando que la Ley Universitaria en algunas de sus disposiciones claves resultaba inconstitucional. [1]

Pero cuando esta evidente falta de imparcialidad se puso al descubierto, los defensores de la autonomía universitaria fueron puestos frente a la luz que les daba su color auténtico: se trataba de abogados defendiendo clientes afectados en sus privilegios y prebendas en perjuicio del sentido auténtico de la universidad que debe albergar ciencia, investigación, cultura y humanismo. Al contrario, del lado de los detractores de la Ley, los defensores de la autonomía universitaria aparecían mas bien como personajes oscuros, alejados de cualquier vocación verdaderamente universitaria, autoridades seriamente cuestionadas por sus acciones al interior de los claustros, rentistas de la universidad pública o auténticos mercaderes de la educación privatizada y algunos de sus propietarios lamentablemente enquistados en centros claves el poder, como el propio Parlamento, desde donde interfirieron hasta el último momento para impedir la aprobación de la Ley.

La Ley Universitaria, desde luego, tampoco es el modelo de legislación que cubra todas las expectativas. Pero rompe con algunos puntos que no podían mantenerse más en el estado de cosas inconstitucionales en que se encontraban, como la necesidad de rendición de cuentas y la evaluación de la calidad de las universidades públicas y privadas. La acreditación y la necesidad de establecer estándares mínimos de calidad de la docencia y la investigación son condiciones irrenunciables y definen el ethos de lo que es una universidad.

Este volumen colectivo se ha ido gestando al hilo de los debates en torno a la aprobación y a las resistencias frente a la Ley Universitaria. Nuestra idea fue inicialmente, participar, desde la universidad, con argumentos a favor de la reforma. Lamentablemente, diversas circunstancias, algunas ajenas a nosotros, han retrasado su impresión.

Creemos, sin embargo, que los trabajos que se incluyen mantienen plena actualidad y, en muchos casos, fundamentan algunas de las constituciones claves de la reforma. Para darle un contexto global al proceso de la reforma universitaria, hemos querido convocar a algunos profesores de Europa y América para que nos compartan su experiencia en esta materia. En un mundo globalizado, el ideal de una universidad como bien de la humanidad, como parte de la cultura de los pueblos, está presente en todos estos trabajos.

Como se recoge en la Ley, también para nosotros, la universidad no puede concebirse como tal si no adoptamos “el concepto de educación como derecho fundamental y servicio público esencial” (art. 3º). Es esta naturaleza la que la convierte en un bien constitucional que no puede quedar librada a los intereses del mercado o de los grupos que hacen política en el peor sentido del término, con los bienes públicos como son la cultura, ciencia y la universidad en su conjunto.

Queremos agradecer a todos y cada uno de los profesores y académicos que nos acompañan en este proyecto por su colaboración y espera. Deseamos que estas valiosas contribuciones sirvan para alentar críticamente el proceso de reforma. La Ley Universitaria es una variable importante en los procesos de cambios, pero sabemos bien por la experiencia que una ley por sí misma no produce los cambios. La ley requiere otro tipo de variables que lo acompañen. Uno fundamental son las convicciones, las decisiones de las autoridades y de los que viven y hacen vida universitaria: profesores y alumnos. De todos nosotros depende que este proceso guíe el desarrollo universitario por nuevos y mejores derroteros en las próximas décadas.

Texto tomado de la presentación de la publicación impresa.

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[1] Sentencia de Primera Instancia dictada por el juez Freddy Bernaola Trillo, titular del Segundo Juzgado Civil de Ica, en el Exp. 01102-2014-0-1401-JR-CI-02. Resolución del 12 de enero de 2015.

Saqueo: cuando el Estado de Derecho es ilegal

Ugo Mattei y Laura Nader, haciendo uso de disciplinas como la historia y la antropología, han escrito una joya en lo que respecta a la Teoría Crítica del Derecho: "Saqueo: cuando el Estado de Derecho es ilegal", cuya versión traducida al español fue publicada por Palestra Editores el año 2013.

Como explican los autores en este libro, el Estado de Derecho —ese término impreciso, falto de claridad, objeto de múltiples interpretaciones—, que regularmente es entendido con una connotación positiva y democrática, tiene un “lado oscuro” que progresivamente ha conquistado nuevos territorios. Desde esta perspectiva, el rol del mismo, históricamente, ha sido el de legitimar, justificar, administrar y autorizar estructuras de opresión y saqueo. Este saqueo, justificado por el Estado de Derecho, lo lleva al paradójico punto de ser ilegal, al ser aplicado criminalmente contra los sujetos más débiles.

Los patrones de saqueo globales (presentes en el pasado colonial) se han visto incrementados con la expansión euro-estadounidense y el dominio de los Estados por los grandes actores corporativos. Con ello, el “transnacional” Estado de Derecho ha pasado a convertirse en un producto económico a través del cual se forjan las políticas de “distribución” (desigual) de la riqueza, de apropiación de recursos e ideas, de invasión imperial a otros países, etc., que terminan siendo vehículos del saqueo y no de la legalidad, legitimados por estrategias motivadas tanto por un concepto universal de justicia como por un concepto universal de eficiencia.

Así, pues, lo que se intenta demostrar es que este es un problema sistémico: el saqueo es la regla y no la excepción en las distorsiones del modelo capitalista de expansión. Para la reconfiguración de este Estado de Derecho es necesario este reconocimiento del saqueo, así como su comprensión. Por ello, el presente libro busca explicar cómo el colonialismo tiene un presente imperial, cómo el Estado de Derecho se impone como afín al saqueo y cómo la concepción anglo-estadounidense del Estado de Derecho se ha impuesto como la hegemónica. Así las cosas, cabe preguntarse cuál es el futuro del saqueo. ¿Qué hay más allá de un Estado de Derecho ilegal? ¿Puede el Estado de Derecho llegar a tener un papel en el intento de establecer las condiciones para la liberación?

En esta oportunidad, tenemos el agrado de compartir con nuestros lectores los dos primeros apartados del primer capítulo de esta publicación, en el que los autores presentan una estructura del saqueo, muestran los múltiples significados de Estado de Derecho y las hegemonías que facilitan su expansión euro-estadounidense.

La dogmática penal funcional y los métodos feministas

A propósito de los recientes fallos judiciales respecto a delitos por violencia de género, que evidenciaron una carencia de aplicación de perspectiva de género en los procesos interpretativos de los jueces que presidieron las salas, y la utilización, por el contrario, de métodos subjetivos; y en el marco de la campaña promovida por la sociedad civil en contra de todo tipo de violencia contra la mujer denominada “Ni una Menos”; Palestra Editores comparte con sus lectores parte del artículo denominado “Derecho Penal y Métodos Feministas”, de Yván Montoya Vivanco, profesor de Derecho Penal de la PUCP.

Este artículo forma parte de la obra de esta casa editorial MÉTODOS FEMINISTAS EN EL DERECHO, publicada en el año 2011, la misma que congrega 5 ensayos que nos llevan a repensar el Derecho como tal y como objeto de enseñanza a partir del feminismo jurídico, relativos, en específico, al Derecho Constitucional, Penal, de Familia y Teoría del Derecho. 

Pues bien, este artículo inicia recordándonos la definición de métodos jurídicos como herramientas básicas que llevan a los operadores jurídicos —en este caso penales— a determinar:

• El contenido de las proposiciones jurídicas —supuestos típicos—; las mismas que se vinculan de manera directa a la dogmática penal, como disciplina que se preocupa en la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales —; y
• Los hechos relevantes que son considerados probados y que, asimismo, van determinando las reglas que deben ser o no aplicadas; los mismos que se vinculan, por su lado, a los sistemas de valoración de la prueba y averiguación de la verdad de los hechos imputados.

Como se puede evidenciar, ambos niveles denotan márgenes de discreción para los operadores jurídicos, márgenes que deben solventarse con criterios objetivos como la referida dogmática penal y los principios materiales y procesales —tales como la igualdad, legalidad, el derecho a la defensa, entre otros— y alejarse de criterios meramente subjetivos, que en muchos casos devienen en prejuiciosos, sexistas o discriminatorios.

Así, dicha capacidad del operador jurídico —pensemos en el juez en su tarea de determinar el sentido de una norma y su aplicación en el caso concreto, también denominado poder de configuración normativa— debe enriquecerse y complementarse con los métodos jurídicos feministas, y, en específico, con el denominado razonamiento práctico feminista, que busca romper los criterios estandarizados, cuestionando y desafiando la legitimidad de aquellas normas “de quienes aseveran hablar por la comunidad y que expresan, precisamente, valoraciones muchas veces prejuiciosas o exclusivamente masculinas”; oponiéndose, con ello, a aquellos métodos tradicionales basados en deducciones de principios universales y generalizaciones estandarizadas.

Por otro lado, continúa el autor, al referirnos a dogmática penal funcional, hacemos referencia a la vertiente que responde al interés de la ciencia penal moderna en discutir ya no aspectos estructurales del delito como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino sobre la metodología de comprensión utilizada por el derecho penal y la teoría del delito, es decir, se concentra en los aspectos metodológicos. No obstante, dicha perspectiva no es uniforme, contando a su vez con dos cortes: el sistemático y el valorativo.

Empero, la primera de ellas —dogmática penal funcional sistémica—, construida por Jakobs, al considerar que el mantenimiento de la configuración social o de la identidad de la sociedad como una de las principales funciones del derecho penal, conlleva, en palabras de Roxin, a que todo se contemple desde la perspectiva del sistema dominante y no desde el sistema que, siendo aún minoría, postula eventuales reformas político criminales o nuevas perspectivas interpretativas de las categorías dogmáticas y de los tipos penales en particular, de manera que dicha perspectiva no corresponde con los referidos métodos feministas, los cuales, por el contrario, cuestionan la legitimidad de las normas que de manera subyacente reflejan una determinada posición hegemónica patriarcal.

Diferente es el caso de la dogmática penal funcional valorativa de Roxin, según la cual el Derecho penal y los diversos niveles de la teoría del delito se funcionalizan a consideraciones político criminales, las mismas que no solo tienen una dimensión instrumental consecuencialista orientada a la prevención del delito, sino aquella dimensión de principios o valores; de manera que el derecho penal no se cierra al sistema social dado sino que puede abrirse a nuevos criterios valorativos. 

Así, en esta última perspectiva, nos señala Montoya vivanco, se insertan los referidos métodos feministas, a efectos de “visibilizar aspectos de los hechos que para un observador prejuicioso o simplemente no atento permanecerían ocultos y que paralelamente permiten también replantear el sentido de la conducta prohibida de los tipos penales”, aplicándose así la perspectiva de género que permita considerar de una vez por todas a los derechos fundamentales de la mujer como criterio interpretativo en las decisiones de los principales operadores jurídicos.

A continuación la versión digitalizada del documento:

Presentación del libro “Justicia social y economía en la Teoría del Derecho” de Roger Merino Acuña. Por Ugo Mattei.

Con motivo de la próxima publicación del libro “Justicia social y economía en la Teoría del Derecho” por Palestra Editores, del Ph.D. en Ciencias Sociales y Políticas por la Universidad de Bath y Profesor en la Escuela de Postgrado de la Universidad del Pacífico, Roger Merino Acuña; tenemos en exclusiva, para nuestros lectores, el preview virtual de la presentación del libro, a cargo del jurista italiano Ugo Mattei, catedrático de Derecho Internacional y Comparado de la Universidad de California y profesor de Derecho Civil de la Universidad de Turín, Italia.

Mattei resalta la obra de Merino en su propósito de examinar lo más profundo de la tradición jurídica occidental con el propósito de encontrar un orden jurídico alternativo al actual Estado de Derecho, el cual, si bien se muestra como un sistema neutral, guarda ilegalidades que se encuentran legitimadas por el profesionalismo académico dominante, construyendo —señala— “una sociedad en la cual el valor de intercambio que permite la acumulación se antepone al valor de uso basado en el libre acceso y la distribución”.

Situación frente a la cual —resalta Mattei— se necesita una crítica intelectual implacable, llevada a cabo por estudiosos técnicamente incuestionables dotados de conocimiento, cosmopolitanismo, cultura y pasión; características que demuestra Roger Merino en esta publicación.

Juristas y Zorizos

¿Qué es ser un intelectual-zorro y un intelectual-erizo? ¿Cómo ha encontrado aplicación esta dicotomía en el campo del Derecho? En el texto que a continuación compartimos del Blog "La Mirada de Peitho" del destacado jurista español Manuel Atienza, éste nos invita a ser tanto zorros como erizos, porque la disciplina misma requiere de casuismo y de habilidad sistemática.

En vista de que, en la profesión jurídica, la manera de resolver los problemas es inevitablemente dialéctica, Atienza nos exhorta a ser verdaderos zorizos a fin de hallar soluciones adecuadas sin perder de vista la unidad del Derecho.

JURISTAS Y ZORIZOS.

Por Manuel Atienza Rodríguez
Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante (España).

Democracia y populismo

Por Valentina Pazé

Universidad de Turín - Italia

1. Democracia es una palabra antigua. Todos conocen el significado etimológico de este término, que está formado por dos palabras griegas: demos (pueblo) y kratia (poder). Populismo, en cambio, es una palabra relativamente reciente. Originalmente, “populismo” es un nombre propio: el nombre de un movimiento político de inspiración socialista, que se consolidó desde los años ochenta del siglo diecinueve en Rusia, y que idealizaba la comunidad agrícola tradicional. En esos mismos años, “populismo” es también el nombre de un movimiento y de un partido que, en los Estados Unidos, expresa el malestar de las clases agrarias frente a los “poderes fuertes” y a los procesos de modernización[1].

Sin embargo, “populismo” se convierte posteriormente en un término común, utilizado para calificar (en un sentido normalmente negativo) movimientos, partidos, ideologías que apelan directamente al pueblo, rechazando las mediaciones de la democracia representativa y los límites constitucionales. Es significativo que el término ruso para designar el movimiento de Herzen e Černyševskij —narodnicestvo (de narod, pueblo)— es utilizado hoy solo por los historiadores, mientras que en lo años ochenta y noventa del siglo veinte, en Rusia, se difundió otra palabra para describir la ideología y la práctica de algunos “nuevos políticos” emergentes: populizm, que es un calco del término inglés populism[2].

La categoría de “populismo” se difunde de este modo en los años sesenta. En un primer momento, el concepto de populismo es utilizado para clasificar algunos regímenes políticos latinoamericanos que no es fácil encuadrar a través de otras categorías más tradicionales, como los gobiernos de Vargas, en Brasil, y de Perón, en Argentina. Se trata de regímenes que se distinguen por una particular “mezcla de manifestaciones públicas, liderazgo personal, retórica sobre el pueblo y generosas políticas económicas de tipo paternalístico-redistributivo”[3]. Cuarenta años después, en Argentina, llega al poder Menem, y Ludolfo Paramio define su gobierno, y aquel de Fujimori en Perú, como “el mejor ejemplo de gobierno populista con políticas económicas neo-liberales”[4]. Es un indicio interesante de la transversalidad de una categoría que puede ser aplicada a regímenes “de izquierda” y “de derecha”, a partidos de gobierno y a movimientos de oposición,

  

2. En este artículo afrontaré el tema del populismo desde un enfoque estrictamente teórico. Me interesa indagar el concepto de populismo, en el sentido más general, y sus relaciones con el concepto de democracia.

En este sentido, es posible sostener que el populismo no es un fenómeno nuevo. La palabra es nueva, pero el concepto es antiguo y es muy similar a la de una degeneración de la democracia que los antiguos conocían muy bien y llamaban “demagogia”. Una definición muy interesante de democracia demagógica se encuentra en la Política de Aristóteles:

Otra forma de democracia es aquella donde […] el pueblo es soberano y no la ley. Esto se produce cuando los decretos [de la asamblea popular] u otros [cualesquiera] son soberanos, no la ley. Lo cual sucede por causa de los demagogos. Porque en los regímenes democráticos de acuerdo con la ley, no existen demagogos, sino que los ciudadanos mejores están en los primeros puestos. Donde, empero, las leyes no son soberanas, ahí brotan los demagogos. El pueblo es entonces un monarca compuesto de muchos [miembros], porque son muchos con el poder en las manos, no como individuos sino colectivamente… De todas maneras, el pueblo, como si fuera un monarca, trata de gobernar monárquicamente al no sujetarse a la ley, y se convierte en un déspota, al paso que los aduladores son honorificados. Una democracia [de] esta [naturaleza] es análoga a la tiranía entre las monarquías[5].

La primera característica de la democracia demagógica es su desprecio por las leyes. Aristóteles distingue una forma de democracia en la cual el poder es ejercido por todos los ciudadanos, pero en la que el pueblo respeta las leyes y otra forma —la democracia demagógica— en la cual “el pueblo es soberano, no la ley”.

       Aristóteles habla del pueblo que se comporta como un déspota. “Esto se produce cuando los decretos [de la asamblea popular] u otros [cualesquiera] son soberanos, no la ley”. Para entender este paso, tenemos que saber que en la democracia del IV siglo, reformada después del golpe del 404 a. C., la asamblea [ekklesia] tenía el poder de aprobar decretos [psephismata], pero no leyes generales y abstractas [nomoi]. El poder de hacer las leyes se confiaba a uno colegio especial de magistrados [nomothetai], elegidos por sorteo. En este sistema regía también el principio de la prioridad de las leyes sobre los decretos. Si la asamblea expedía un decreto contrario a la ley, cualquier ciudadano podía interponer una acción pública, llamada graphé paranomos, y el tribunal podía anular el decreto y castigar a la persona que lo había propuesto. La democracia “radical” descrita por Aristóteles se caracteriza, en cambio, por la supremacía de los decretos sobre las leyes[6].

Hoy la diferencia fundamental se establece entre democracia populista y democracia constitucional. En esta segunda forma de democracia, el pueblo es soberano pero en los límites y en las formas previstas por la Constitución. El populismo —como ya se sabe— nace conjuntamente con la democracia. Sin embargo, la concepción populista de la democracia es fundamentalista porque no toma en cuenta el cambio radical que se ha registrado en Europa en la segunda posguerra mundial, cuando se consolidó el Estado constitucional de derecho.

      La democracia constitucional es un régimen en el que el pueblo gobierna a través de sus representantes, pero no puede transformar en ley cualquier su voluntad. En una democracia constitucional, el parlamento y el gobierno encuentran vínculos no solo formales sino también sustanciales: hay una “esfera de lo indecidible” sustraída a la disponibilidad de las mayorías democráticamente elegidas, que tienen que asumir decisiones coherentes con los principios constitucionales[7]. En cambio, la idea básica de la concepción populista de la democracia es que el pueblo tiene siempre razón y tiene que tener siempre la última palabra.

Más en general, el populismo rechaza todas las mediaciones típicas de la democracia representativa e implica una actitud hostil hacia los contrapoderes que en una democracia constitucional limitan y contrapesan el poder del pueblo: los jueces, la prensa libre, las autoridades independientes no electivas, etc.

3. Este es un primer aspecto. Hay un segundo elemento: el pueblo —dice Aristóteles— gobierna como un “todo”: “El pueblo es entonces un monarca compuesto de muchos [miembros], porque son muchos con el poder en las manos, no como individuos sino colectivamente”.

Para explicar qué significa que el demos gobierna “como un todo”, Aristóteles cita un paso de Ilíada, donde Ulises toma una postura en contra de “la autoridad de los muchos”[8]. El filósofo griego comenta que no está claro “cuál multiplicidad de jefes considera Homero que no es buena”, si la que es típica de la democracia demagógica o aquella en la cual “muchas personas comandan, consideradas individualmente”. Para entender este pasaje, hay que partir de la narración del episodio de histeria colectiva anterior a la intervención de Ulises. Influenciado por las palabras de Agamenón, que sugiere la posibilidad de un regreso inminente, los guerreros aqueos llamados a la reunión se transforman en una multitud descompuesta y estridente, corriendo frenéticamente hacia las naves, preocupados solo para navegar lo más pronto posible. Para que finalmente la razón prevalezca es necesario que Ulises detenga los líderes, uno por uno, y “con buenas palabras” los convenza, logrando de una manera mucho más enérgica poner en marcha a los soldatos.

La gente que aclama al demagogo —Aristóteles parece estar diciendo— se asemeja a esa turba. No es la suma de muchas cabezas pensantes, como el consejo de los aristoi que Agamenón había reunido antes de convocar a la asamblea, sino una masa compacta, que se mueve al unísono, reaccionando a estímulos elementales. Una entidad que se asemeja mucho a la imagen platónica de la bestia caprichosa, que no se puede convencer a través de argumentos (como a los jefes aqueos singularmente considerados), sino solo intentar domarlo o adomesticarlo[9].

Las consideraciones de Aristóteles se pueden extender a la concepción populista del “pueblo”. El populista —como el demagogo— apela al pueblo como si fuera un sujeto colectivo, que habla con una sola voz y expresa una única voluntad. Los conflictos de intereses entre los diferentes grupos sociales, aunque también las diferencias de opiniones, ideales, proyectos políticos, desaparecen en una perspectiva similar. La distinción entre derecha e izquierda pierde relevancia. La única distinción que sigue contando es aquella entre el pueblo, entendido como una comunidad a la que pertenecen las personas ordinarias y comúnes, y los miembros del estabilishment político, económico, cultural, concebido como un poder opaco e inaccesible, no sujeto al control de la gente común. El pueblo, ni qué decir, es bueno: trabaja, produce, se ensucia las manos. Las élites son corruptas, parasitarias, improductivas. Constituyen una casta privilegiada y distante. Esta forma de maniqueísmo —el bien, por una parte, y el mal por la otra— que no distingue entre la derecha y la izquierda, entre las instituciones gubernamentales y las de garantía, es un ingrediente típico de todas las formas de populismo.

En realidad, el pueblo de los populistas, que a menudo es representado como una comunidad étnica o nacional, no incluye necesariamente a todos aquellos que habitan y trabajan en la misma región, o a todos los que pertenecen a la parte más humilde de la población. Se trata de una comunidad que no tiene nada de natural y que es “construida” mediante la remoción y expulsión de los que están en desacuerdo o que bien aparecen como “cuerpos extraños”: las minorías, los inmigrantes, los “diferentes”. Como ha escrito Ernesto Laclau: “Para obtener el “pueblo” del populismo […], necesitamos una plebs que reclame ser el único populus legítimo —es decir, una parcialidad que pretende convertirse en la totalidad de la comunidad—”[10].

4. Sin embargo, el populismo implica algo más, como resulta también de la cita de Aristóteles: la identificación del pueblo con un líder.

El demagogo era el orador experto en la arte de convencer y manipular el pueblo reunido en la asamblea. Los demagogos, dice Aristóteles, “pueden llegar a ser de gran alcance porque el pueblo es dueño de todo y ellos son dueños de la opinión del pueblo, que les obedece”[11]. Si, en el plano institucional, la democracia demagógica se caracteriza por la ausencia de límites legales a las decisiones de la asamblea, en los planos social y cultural presupone un pueblo que se deja encantar y seducir por un líder. El demos, dueño de todo, no es dueño de sí mismo y está a merced de algún tipo de “psychagogue”, que penetra en las profundidades de las conciencias para entrenarlas y guiarlas “desde dentro”[12]. Aristóteles no podría haber sido más eficaz en describir la relación entre el pueblo y su líder, en la democracia demagógica.

Hoy los líderes populistas se presentan como los únicos y auténticos representantes del pueblo y rechazan todo tipo de mediación y filtro entre ellos y el pueblo. Esto implica un rechazo de la forma de partido típica del XX siglo. Es significativo que, cuando se presentan a las elecciones, las formaciones políticas populistas prefieren no llamarse “partido” sino “movimiento”, “liga”, “frente”, “bloque”, etc. Algunos ejemplos son: el Front National en Francia, el Vlaams Blok en Bélgica, la Lega Nord en Italia y el Popolo della libertà (Pueblo de la libertad), última denominación del partido personal de Silvio Berlusconi.

En cada caso, también cuando no renuncian a llamarse o a autorrepresentarse como partidos políticos, las fuerzas populistas están muy lejos del modelo clásico del partido de masa del siglo XX. Se trata de partidos eminentemente personales, que nacen —o renacen, como en el caso de la FPÖ de Haider— en torno a un líder carismático que se presenta como el único y auténtico intérprete de la voluntad del pueblo y que, en ocasiones, apela directamente al pueblo, suplantando las juntas directivas del propio partido.

¿Que habría sido, o sería, del peronismo sin Perón, del poujadismo sin Poujade, del chavismo sin Chávez, o del Front National sin Le Pen, la Lega Nord sin Bossi, del Popolo della libertà sin Silvio Berlusconi? Y la lista podría ser todavía más larga…

Más en general, el rechazo de cualquier mediación entre líder y pueblo implica (i) intolerancia hacia el parlamento y al parlamentarismo, con sus dilaciones, sus indecisiones, su vocación al diálogo y al compromiso; y (ii) la revalorización de instituciones típicas de la democracia directa, como el referéndum.

Lo que es importante subrayar es el nexo que existe entre la concepción organicista del pueblo —nuestro segundo punto— y la tendencia a la personalización de la política. El líder no representa sino que encarna a su pueblo, y puede hacerlo porque el pueblo es un sujeto colectivo que tiene una sola voluntad y habla con una sola voz.

La tendencia a la presidencialización de la política que caracteriza nuestro tiempo, también en regímenes formalmente parlamentarios, ofrece por supuesto el marco institucional ideal para que se afirmen y se consoliden líderes y partidos de este tipo[13].

5. En el plano de la comunicación pública, el rasgo fundamental del populismo es la tendencia a simplificar el mensaje, tanto desde el punto de vista del contenido como desde el lenguaje. Refiriéndose a Cleón, el demagogo por excelencia de la literatura griega, Aristóteles escribe que “fue el primero que en la tribuna dio gritos e insultó, y se ciñó para hablar, mientras que los demás habían hablado con decoro”[14].

El líder populista se presenta como “uno del pueblo” que habla su jerga. A veces el líder efectivamente tiene orígenes “populares”. Otras veces no. Sin embargo, el líder populista no renuncia a simpatizar con la gente común y a presentarse como su paladín, incluso cuando su Biografía no tiene nada de ordinario: el hombre más rico de Italia que se presenta como “el presidente obrero” (Berlusconi); Ross Perot que instiga a la multitud contra el presidente Clinton, porque no paga el alquiler de la Casa Blanca. Como ha escrito Pierre-André Tagueff, se puede hablar, en este caso, de “un nuevo híbrido: el tribuno proletario-millonario”[15].

Este fenómeno es interesante. Es natural preguntarse: ¿cómo es posible que los pobres elijan como su representante a un multimillonario? ¿Cómo es posible un obrero que vota a Berlusconi o un blanco pobre del sur de los Estados Unidos que se opone a la reforma sanitaria de Obama?

El fenómeno de aquellos que “desean contra sus propios intereses” ha sido estudiado por la corriente de investigación denominada Subaltern studies. Gayatri Chakravorty Spivak ha reflexionado, en particular, sobre el caso de los campesinos y de los subproletarios que en la Francia de 1848 votaban a Luis Bonaparte. El problema es: ¿cómo es posible que estos sujetos hayan elegido como su representante a Luis Napoleón?[16]

Para responder, tenemos que distinguir dos distintas concepciones de la representación. En un primer sentido, representar significa obrar “en nombre y por cuenta” de otro. El representante es quien formalmente ha sido autorizado para hablar en nombre de otros. El representante, en esta acepción, puede ser un delegado que debe respetar estrictamente las instrucciones de los que lo han elegido, o bien un fideicomisario, libre de vínculos de mandato.

En un segundo sentido, representar puede significar “re-presentar”, reproducir o reflejar una cierta realidad. El representante, en este sentido, “está en el lugar de” otro o algo, con base en una relación de parecido, o bien de un nexo de tipo simbólico. El primero es el caso de un parlamento elegido con un sistema electoral proporcional, que refleja la multiplicidad de las ideas políticas del electorado proporcionalmente (este es el modelo de la representación-espejo). Pero también hay un segundo caso: el caso de una bandera o de un himno (o de un jefe de Estado) que “representa” (en sentido simbólico) la unidad de la nación. Este tipo de representación no se basa en la semejanza entre representante y representados sino en un nexo de tipo emocional entre unos y otros. “Dado que el nexo entre el símbolo y su referente se muestra como arbitrario y existe solo en la medida en que se cree en él —sostiene Hanna Pitkin—, la representación simbólica se basa en respuestas de tipo psicológico emotivas, afectivas, irracionales, antes que sobre criterios racionalmente justificables”[17].

Volvamos a nuestra pregunta: ¿en qué sentido se puede sostener que Luis Napoleón “representa” a los campesinos? Lo que es cierto es que no puede ser considerado un simple portavoz de los intereses de los campesinos. Esta, al menos, es la interpretación de Karl Marx (en el Dieciocho de brumario), por la cual “los dos Napoleones son defensores del mundo agrario sólo en las ilusiones de los campesinos”; Napoleón III “es aparentemente el hombre de los campesinos; en realidad, es el hombre de la aristocracia financiera”[18]. En Bonaparte los campesinos no buscan —y no encuentran— un espejo fiel que refleje sus imágenes. Lo que buscan —y lo que logran— es un espejo deformante, que transfigura su podredumbre en grandeur, su vida difícil en las promesas de renovación de los fastos imperiales o en aquella, más prosaica, de tener suerte en la lotería.

Creo que este mecanismo —muy bien descrito por Marx— se presenta nuevamente también hoy en día. Sabemos que Berlusconi ha sido votado por mucha gente pobre, de bajo nivel de instrucción, que ha proyectado en él sus sueños y deseos irrealizables[19].

6. En conclusión, el fenómeno del populismo —en el sentido amplio— puede ser analizado desde dos enfoques.

Desde un enfoque jurídico e institucional, se pueden analizar las reglas y los procedimientos que favorecen las degeneraciones populistas. El populismo se funda en una identificación del pueblo con un líder. Es favorecido por sistemas electorales mayoritarios con circunscripciones uninominales y por sistemas presidencialistas donde la lucha política se transforma en un duelo entre personalidades y la confrontación de ideas y programas pasa a un segundo plano. El populismo es favorecido también por la ausencia de límites constitucionales a la voluntad de la mayoría.

El populismo es un fenómeno que también tiene raíces sociales y culturales. Plantea el problema de la formación de los ciudadanos, que a menudo se muestran incapaces de elecciones autónomas. Cuando el pueblo francés elige presidente a Luis Bonaparte, en 1848, Proudhon escribe, entre sorprendido e indignado: “El pueblo ha hablado como un borracho”[20]. Su ira es comprensible: las elecciones de la primavera de 1848 son las primeras con sufragio universal masculino directo de la historia europea. A pesar que el sufragio universal fue el resultado de una revolución llevada a cabo por los socialistas y republicanos, los ciudadanos recompensan las fuerzas conservadoras y reaccionarias. Y todos conocen la continuación de esta historia…

Se plantea entonces el problema de la formación de los ciudadanos. En uno de sus libros de mayor fortuna, El futuro de la democracia, Norberto Bobbio ha analizado seis “promesas no mantenidas” por la democracia. Una de éstas es la promesa de un ciudadano “educado” frente a la desastrosa realidad del ciudadano apático (esto es, del no-ciudadano) y, todavía peor, del ciudadano corrupto, dispuesto a “vender” su voto al mejor postor. Otra figura, que nos interesa, es aquella del ciudadano “ingenuo” que no hace uso de su razón y se deja seducir por las promesas de los demagogos, que encantan y halagan al pueblo, estimulando sus instintos más primitivos.

Hay en la literatura griega una hermosa página sobre esto, en el Gorgias de Platón, en la cual Sócrates imagina qué ocurriría si un medico y un pastelero tuvieran que ser juzgados por un jurado de niños. Los niños —prevé Sócrates— condenarán el médico, porque les suministra medicinas amargas (a pesar de ser útiles) y absolverán al pastelero[21].

Creo que es una página que habla también de nuestro tiempo…

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[1] Sobre el populismo en Rusia, cfr. F. Venturi, Il populismo russo, Einaudi, Torino 1952; sobre el populismo americano, L. Goodwyn, Democratic Promise. The Populist Movement in America, Oxford University Press, New York 1976 y W. F. Holmes, (edt.), American Populism, Lexington 1994. Para una visión general sobre el populismo, cfr. M. Canovan, Populism, Harcourt Brace Janovich, New-York-London 1981.
[2] P.A. Tagueff, L’illusione populista, Bruno Mondadori, Milano 2003, pp. 60-62.
[3] A. Mastropaolo (2009), Democrazia e populismo, in La democrazia in nove lezioni, a cura di M. Bovero e V. Pazé, Laterza, Roma-Bari 2010, p. 68.
[4] L. Paramio, Izquierda y populismo, “Nexos”, marzo 2006, p. 23.
[5] Aristóteles, Politica 1292 a.
[6] M. H. Hansen, La democrazia ateniese nel IV secolo a. C., a cura di A. Maffi, LED, Milano 2003, cap. 7.
[7] Sobre el paradigma de la democracia constitucional, cfr. L. Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001 e Id., Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid 2011.
[8] Iliade II, 204.
[9] Cfr. Platón, Repubblica, 493 a.
[10] E. Laclau, On Populist Reason, Verso, London-New York 2005 [trad. cast. La razón populista, FCE, México 2006].
[11] Politica 1292 a 25. La cursiva es mía.
[12] El termino psychagogue es utilizado por Remo Bodei para referirse a la figura del meneur des foules en Le Bon. Cfr. Destini personali. L’età della colonizzazione delle coscienze, Feltrinelli, Milano 2002, p. 205.
[13] Por “presidencialización” entiendo la tendencia, incluso en los regímenes formalmente parlamentarios, a elegir directamente a la cabeza del gobierno y mover el centro de gravedad del poder de decisión del Parlamento al gobierno. Cfr T. Poguntke, P.D. Webb, The Presidentialization of Politics. A Comparative Study of Modern Democracies, Oxford University Prerss, Oxford 2005. M. Bovero ha hablado, en este sentido, del deslizarse de las democracias hacia formas de “autocracia electiva” (Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, Trotta, Madrid 2002).
[14] Aristóteles, Costituzione degli Ateniesi XXVIII, 3 (trad. de A. Tovar, La Constitución de Atenas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1948, p. 117).
[15] P.A. Tagueff, L’illusione populista, cit., p. 136.
[16] G.C. Spivak, Can the Subaltern Speak?, en Marxism and the Interpretation of Culture, a cargo de L. Grossberg, C. Nelson, University of Illinois Press, Urbana 1988, pp. 275-79.
[17] H. F. Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, Berkeley-Los Angeles-London 1972, p. 100 [trad. cast. El concepto de representación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, p. 110].
[18] M. Rubel, Karl Marx devant le bonapartisme, Mouton, Paris-La Haye 1960, p. 477.
[19] Me concentré más exhaustivamente en este problema en V. Pazé, En nombre del pueblo. El problema democrático, en curso de publicacion en en la editorial española Marcial Pons.
[20] Cit. en P. Rosanvallon, La rivoluzione dell’uguaglianza (1992), Anabasi, Milano 1994, p. 309.
[21] Platón, Gorg. 521b4.