Principio de tipicidad e “incapacidad moral permanente”. La necesidad de tipificar las conductas que califican como moralmente incapacitantes para ejercer la presidencia de la República

Por Juan Carlos Díaz Colchado
Profesor de Derecho Constitucional de la PUCP y la UNMSM

1.- Introducción

El viernes 11 de setiembre del año en curso, el Congreso de la República aprobó la moción de censura contra el presidente de la República por haber incurrido en una presunta “incapacidad moral permanente” (artículo 113.2 de la Constitución).

Al respecto, se han ido construyendo diversas narrativas argumentativas, desde la interpretación de los hechos en la prensa (ya sea para minimizar o maximizar su impacto); jurídicamente para dotar de contenido al concepto de “incapacidad moral” (en clave de interpretación histórica –incapacidad moral sería incapacidad mental- o vinculada con algún tipo de juicio moral –el acto que revelan los audios es reprochable moralmente y, de acuerdo con su contexto, el presidente ha incurrido en un supuesto de “incapacidad moral permanente” para seguir representando a la Nación).

Sin perjuicio de estas posiciones, bastante encontradas, en línea con lo sostenido por un grupo de profesores de la PUCP[1], se presentará algunas breves reflexiones en torno a la necesidad de interpretar, de forma unitaria, el artículo 113.2 con el artículo 2.24.d de la Constitución[2].

2.- Concepción de la vacancia y su relación con la causal de “incapacidad moral permanente”

Como dice Gustavo Zagrebelsky el quid de las controversias entre los abogados reside en las concepciones antes que en los textos y fuentes del derecho positivo[3]. De ahí que, en la discusión actual, se encuentran en tensión precisamente las concepciones en torno a lo que debe entenderse por vacancia presidencial. En dicho sentido, para un sector, la vacancia no entraña ningún tipo de sanción, sino la simple constatación de que el presidente de la República no puede ejercer dicha magistratura por causas objetivas que le impiden hacerlo. De ahí que, con la simple constatación objetiva del supuesto habilitante, el Congreso de la República deba declarar la vacancia –ausencia- del presidente de la República y dar inicio a la sucesión presidencial prevista en el artículo 115.

No obstante, el artículo 113.2 de la Constitución contiene un supuesto por lo demás problemático y distinto a los otros supuestos de vacancia: la “incapacidad moral permanente”. Este supuesto, cuyo contenido por lo demás se ha formulado como un concepto jurídico indeterminado, no puede ser constatado objetivamente, de ahí que para determinar cuándo se ha presentado, sea necesario ingresar a valoraciones subjetivas, las cuáles pueden y, de hecho, llevan a interpretaciones que pueden resultar cuando menos arbitrarias o irrazonables por parte de los actores políticos.

En dicho sentido, en la experiencia peruana reciente, bajo los alcances de la Constitución de 1993, se calificó como supuesto de “incapacidad moral permanente” el que el expresidente Fujimori hubiese enviado su renuncia por fax desde Japón. O cuando se pretendió vacar por el mismo motivo a Pedro Pablo Kuczysnki el año 2017 al haberse descubierto que mintió sobre las asesorías brindadas a la empresa brasileña Odebrecht, vinculada con actos de gran corrupción. Con las distancias de ambos casos, dado que Vizcarra no ha renunciado al cargo estando fuera del país y los contratos del señor Richard Cisneros con el MINCULT aún están en investigación, lo cierto es que la poca experiencia peruana demuestra que la causal de “incapacidad moral permanente” ha sido utilizada de forma muy discrecional por parte de los parlamentarios y sin ningún parámetro objetivo.

De ahí que, aun cuando la vacancia consista en la constatación de la ausencia, es claro que cuando se pretende atribuir “incapacidad moral permanente” al presidente de la República, la consecuencia que se desencadena es muy intensa. Por cuanto quién ejerce el gobierno y la gestión del Estado dejaría de hacerlo y ello traería consecuencias muy graves para todo su funcionamiento. Por ello, el uso discrecional de tal causal debe estar revestido de unas necesarias garantías que lo acoten y limiten, a fin de evitar la arbitrariedad en su empleo. Una de las formas de lograrlo es mediante la aplicación del principio de tipicidad.

3.- Exigencias constitucionales del principio de tipicidad y la necesidad de tipificar conductas como supuestos de “incapacidad moral permanente”

El principio de tipicidad deriva del principio de legalidad, en la medida que nadie puede ser sancionado por causas que no estén previamente tipificadas como infracciones o delitos (artículo 2.24.d).

Este principio, junto a los de ley escrita, previa y cierta, exige que “(…) las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” (sentencia de Exp. N° 197-2010-PA/TC, fundamento 6).

Si bien la declaración de vacancia no puede ser entendida como una sanción, en términos estrictos, sí que es una consecuencia jurídica que acarrea, en la figura presidencial, nada menos que el dejar de ejercer la primera magistratura del país. Es una consecuencia de gran intensidad para la institucionalidad del país, por lo que aquello que se pueda calificar como “incapacidad moral permanente” no puede ser cualquier conducta, sino aquellas que revistan una gravedad de tal intensidad que hagan irrazonable el ejercicio de la primera magistratura del país.

Por ello, corresponde que el Parlamento, en ejercicio de su facultad legislativa, desarrolle los supuestos objetivos que, previa constatación, podrían ser considerados como supuestos de “incapacidad moral permanente”.

En dicho sentido, podrían tomarse como referencia las prohibiciones contenidas en el artículo 8 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley 27815): mantener intereses en conflicto; obtener ventajas indebidas para sí o para terceros; realizar actividades de proselitismo político (en el marco de un proceso de elecciones generales o de otra consulta popular promovida por el gobierno); hacer mal uso de información privilegiada; y, presionar, amenazar y acosar sexualmente a sus subordinados y subordinadas.

Establecidos estos supuestos y ante indicios de su comisión, correspondería al Congreso conformar una comisión ad hoc o mediante la comisión de fiscalización iniciar las investigaciones correspondientes, respetando el derecho al debido proceso.

El acotamiento de los supuestos, generaría predictibilidad en su aplicación, así como un mejor y equilibrado ejercicio del necesario control político que el Parlamento debe efectuar sobre la presidencia de la República.

4.- Conclusión

La discusión sobre la aplicación de la causal de vacancia por “incapacidad moral permanente” al actual presidente de la República, representa distintos desafíos para la institucionalidad democrática.

La principal es que dicha causal debe ser interpretada y aplicada no de forma aislada, sino de forma unitaria y armónica con todo el texto constitucional, habida cuenta que una exigencia interpretativa básica, cuando de interpretar la Constitución se trata, es que ella debe ser interpretada como una unidad sistemática y armónica.

Precisamente, en este breve trabajo, apuntamos en esa dirección al brindar un aporte que haga más razonable y objetiva la aplicación de la causal antes indicada, teniendo presente que la consecuencia que acarrea su aplicación es de una intensidad tal, que los hechos que ameriten su aplicación deben ser igualmente graves. En esa dirección, el Congreso de la República debería tipificar las conductas que pueden ser consideradas como supuestos de “incapacidad moral permanente”, para ello, tomar como referencia las causales de infracción previstas en la Ley del Código de Ética de la Función Pública puede tomarse como un buen punto de referencia. Ello coadyuvará a generar predictibilidad en su aplicación y con ello un ejercicio objetivo y más equilibrado, cuando no razonable, de la función de control político que le corresponde al Parlamento sobre la presidencia de la República.

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[1] Comunicado del viernes 11 de setiembre de 2020: “Pronunciamiento en defensa del Estado de derecho y la institucionalidad democrática”.

[2] La interpretación unitaria del texto constitucional es un principio de interpretación establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N° 05854-2005-PA/TC (caso Lizana Puelles), fundamento 12, según el cual no se puede realizar una interpretación aislada de las disposiciones de la Constitución, sino de todas las disposiciones relevantes que concurren para resolver el caso, de forma unitaria y sistemática.

 [3] Zagrebelsky, G. (2011). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Décima edición. Madrid: Trotta, p. 9.