La ética de la función pública y los deberes de los servidores públicos explicados desde el Análisis Económico del Derecho: a propósito del Vacunagate

 

Juan José Martínez Ortiz

Abogado por la PUCP, magíster en Derecho por la New York University School of Law,
 con estudios de maestría en Economía y Regulación de Servicios Públicos.
 Profesor de Derecho Administrativo en la PUCP

El denominado Vacunagate nos ha remecido a todos, servidores públicos y ciudadanos; Ello, especialmente, porque están involucrados servidores públicos de varios sectores especializados (salud, relaciones exteriores) y porque la mayoría de ellos ocupan puestos en la más alta jerarquía de las entidades del Estado. Más allá de las implicancias penales o administrativo-disciplinarias del Vacunagate, ha llamado la atención este quiebre tremendo en la ética de la función pública.

Desde la perspectiva tradicional del Derecho, se señala que el Estado ha surgido como una organización política destinada a asegurar, proteger o promover el bienestar general de todos aquellos que se encuentran dentro de su territorio. Dentro de esta visión, se asume que la actuación de los políticos (como dirigentes) y de la Administración pública (como gestores y administradores de la organización) será consistente con el mencionado objetivo (la promoción del bienestar de los ciudadanos).

Foto extraída del Ministerio de Justicia

Sin embargo, encontramos que muchas veces el postulado señalado líneas arriba no se produce en la realidad. En la vida real, vemos actividades, políticas, normas y regulaciones que no benefician necesariamente a los ciudadanos, sino únicamente a dichos políticos y burócratas, o a los grupos de interés específicos con quienes aquellos están vinculados. El Vacunagate es una escandalosa manifestación de ello.

¿Por qué ocurre esa divergencia; esa discrepancia entre lo que debe ser y lo que realmente ocurre? En mi opinión, esta situación se puede explicar muy gráficamente desde el Análisis Económico del Derecho (AED)[1]. En la teoría económica se plantea una teoría denominada Principal-Agente, que, si bien se puede utilizar para analizar diferentes situaciones en la realidad, comúnmente se utiliza para estudiar lo que ocurre en las organizaciones (públicas y privadas).

Existe una relación de Principal-Agente cuando se establece un vínculo entre dos sujetos o categorías de sujetos: uno denominado “principal” (que es el titular o dueño de una organización o de un recurso) y el otro “agente”. En esta relación, el agente se compromete a realizar ciertas funciones, prestaciones o actividades en interés y beneficio del principal. Si bien estas actividades son determinadas —ex ante— de manera general, la característica primordial de este tipo de vínculo está en que el alcance, momento y contenido específico de las funciones, atribuciones y actividades es determinada por el propio agente. En ese sentido, el agente tiene mucho margen de maniobra que puede ser utilizado para bien o para mal. No siempre va a actuar alineado con los intereses del Principal.

Bajo esta perspectiva, podemos considerar al Estado —al sector público, como un conjunto complejo de entidades que han sido creadas por la ciudadanía para promover alcanzar y maximizar su interés y beneficio. La ciudadanía sería el “Principal” en esto que llamamos Estado o sector público; un Principal que está constituido por un conjunto amplio y heterogéneo de sujetos.

Ahora bien, dado que el Principal está constituido por un conjunto numeroso de personas, sería altamente complejo que ellos asumieran —en conjunto— el gobierno y administración del Estado o sector público. Los costos de transacción serían altísimos, prohibitivos e impedirían su funcionamiento.

Para permitir el funcionamiento del Estado o sector público, los ciudadanos (el Principal) hemos delegado las funciones de gobierno y administración en un Agente, que también es un conjunto de personas. Son los políticos y servidores públicos existentes en los diferentes niveles en el sector público.

Claramente existe una relación de Principal-Agente, porque los políticos y servidores públicos deben “gobernar” y “administrar” el Estado y el sector público teniendo en mente el interés y el beneficio de sus ciudadanos. Pero, como vemos, esto muchas veces no ocurre.

Esta discrepancia entre lo que “debe ser” y lo que realmente sucede la explica la economía en la teoría del Principal-Agente. Esta discrepancia se produce por tres factores: i) intereses propios y aprovechamiento potencial de los agentes, ii) asimetría de información que favorece a los agentes y iii) posibilidad de traslado de costos de parte del Agente hacia el Principal[2].

En esa línea de ideas, para reducir el impacto del primer factor (intereses propios y aprovechamiento potencial), los sistemas jurídicos (el marco institucional) suelen establecer reglas de conducta y mecanismos de responsabilidad (de distinta naturaleza) ante su incumplimiento. La idea es que la combinación de reglas y responsabilidad funcionen como un incentivo para el correcto funcionamiento del Agente y, además, para impedir el traslado de costos hacia el Principal.

Estas reglas de conducta, que pueden formalizarse de distintas maneras y a través de diversos mecanismos, podrían resumirse en una frase que contiene dos obligaciones: “Político/servidor público, actúa diligentemente poniendo el interés de la ciudadanía por encima del tuyo propio”.

La primera es la denominada obligación de diligencia, que significa que los servidores deben desempeñarse realizando su mayor esfuerzo, poniendo plenamente sus capacidades en favor de su organización. La segunda, es la obligación denominada de lealtad o fidelidad; que significa que el servidor debe privilegiar la posición y los intereses de la entidad y de la ciudadanía frente a los suyos (económicos, políticos, familiares, sentimentales, sociales u otros).

Dependiendo del país, estas obligaciones pueden ser desagregadas o detalladas en diversas formas y mecanismos. Por ejemplo, en normas que establezcan obligaciones laborales, códigos de ética, reglas de conducta, entre otros. Todos esos mecanismos, al final, se reducen a la frase que hemos señalado.

En el Perú tenemos todos estos mecanismos. Normas donde se establecen obligaciones laborales, normas que establecen códigos de ética, normas específicas que establecen incompatibilidades de funcionarios, normas que prohíben prácticas específicas como el nepotismo. Pero, como hemos señalado, todos pueden ser resumidos en dos grandes obligaciones: diligencia en el cumplimiento de las funciones y fidelidad en dicho ejercicio.

La pregunta evidente y fundamental en el Vacunagate es si los servidores públicos involucrados consideraron el interés de la ciudadanía, de sus entidades o el de sus propios colegas por encima del suyo propio. Tuvieron acceso a la vacunación por el puesto que ocupaban, en razón de las funciones que ejercían, dado que contaban con información privilegiada y con los medios (autoridad, influencia, contactos) para ejecutar dicha acción. La respuesta es evidente.

Finalmente, no quiero dejar de señalar que probablemente varios de los involucrados sí debieron ser vacunados. Personalmente lo considero razonable. Un Estado (el sector público) no se puede quedar sin funcionarios clave (sin Presidente de la República, sin Ministros de Estado, sin vice ministros, etc.), particularmente expuestos; dadas las funciones que cumplían. Ello habría afectado el funcionamiento de sus entidades y claramente hubiera tenido un impacto en el ciudadano. Allí no está el problema.

Esta decisión debió tomarse de manera transparente, informando a la ciudadanía, haciendo la evaluación correspondiente, estableciendo criterios y prioridades y dictando las normas necesarias para ello. A lo mejor a varios de ellos les hubiera tocado la vacuna, pero no en función a su interés propio, sino porque al protegerlos a ellos en primer lugar se protegía al Estado, a sus entidades y al ciudadano.

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[1] En un trabajo anterior ya hemos desarrollado esta perspectiva. Martínez Ortiz, J. A. (2006). Entendiendo la reforma del Estado, a través del problema de agencia. Revista de Derecho Administrativo N° 1. CDA 2006. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/16362/16768

[2] No entraremos al detalle, pero ello ya lo hemos explicado en otro de nuestros textos.

Crónica de una inconstitucionalidad anunciada: la falta de sustento jurídico de la devolución de aportes de la ONP

 

César Abanto Revilla

Socio del Estudio Rodríguez Angobaldo.Abogado y Maestro en Derecho por la USMP.

Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la PUCP, UNMSM y USMP.

Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo

El pasado martes 9 de febrero se publicó en la web del Tribunal Constitucional la sentencia recaída en el Expediente N° 00016-2020-PI/TC, mediante la cual ha sido declarada la inconstitucionalidad (por unanimidad) de la Ley N° 31083, aprobada por insistencia del Congreso de la República, que pretendía otorgar tres beneficios:

(i) La entrega de una UIT^[1] a los aportantes^[2] del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) del D.Ley N° 19990 (SNP), administrado por la ONP;
(ii) La devolución de los aportes de los asegurados con 65 o más años de edad, que no hubieran cumplido los 20 años de aportación^[3], requeridos para acceder a una pensión de jubilación; y,
(iii) La entrega de un bono equivalente a una RMV, para todos los pensionistas del SNP.

El costo total de la citada propuesta representaba unos S/ 16 mil millones de soles del Tesoro Público, pues al tratarse de un sistema de reparto sustentado en la solidaridad colectiva previsional -como veremos más adelante- no existe una cuenta tangible o un fondo en el cual estén depositados los aportes que en el tiempo han ido efectuando los asegurados. Tampoco se ha tomado en cuenta la estructura de los aportantes:

• Con menos de 1 año de aporte 2’076,012 asegurados
• Con aportes de 1 a 2 años 594,625
• Con aportes de 2 a 5 años 827,599
• Con aportes de 5 a 10 años 705,024
• Con aportes de 10 a 15 años 278,746
• Con más de 15 años de aportes 233,587
• TOTAL ASEGURADOS 4’715,593

Esta medida, tomada en desmedro de la propuesta del Poder Ejecutivo (Proyecto de Ley N° 6114-2020/PE), archivada en el Congreso de la República sin mayor debate, planteaba -entre otros aspectos- implementar pensiones de jubilación proporcionales a partir de los 10 años de aportación (la mitad de lo que se exige actualmente) y otorgar bonos a los asegurados y pensionistas, bajo los siguientes parámetros:

• Para afiliados menores de 45 años con enfermedades crónicas: S/ 380.00
• Para afiliados entre 45 y 49 años con enfermedades crónicas o sin ingresos: S/ 380.00
• Para todos los afiliados entre 60 y 64 años (adultos mayores): S/ 760.00
• Para todos los afiliados de 65 o más años de edad: S/ 1,520.00
• Para todos los pensionistas del SNP: S/ 500.00

El costo total de esta alternativa, validada por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), representaba unos S/ 1,304 millones de soles y hubiera beneficiado a unos 2 millones de asegurados y pensionistas del SNP.

Para comprender la falta de sustento jurídico de esta medida, así como la vulneración directa a ciertos parámetros constitucionales, es necesario hacer algunas precisiones previas.

El SNP fue creado en 1973 con la finalidad de unificar las Cajas de Pensiones de los Obreros (1936) y los Empleados (1949), entonces reguladas de forma separada. Es un sistema de reparto de prima escalonada; es decir, un fondo común en el cual se depositan los aportes de todos los asegurados de forma colectiva: las cotizaciones, al ingresar al fondo, pierden su individualidad, constituyendo un todo del cual se pagan las prestaciones de quienes en ese momento tengan la condición de pensionistas.

A partir de 1999, por mandato de la Ley N° 27038, los aportes de la ONP (así como los de EsSalud) se rigen por las reglas del Código Tributario; es decir, que tienen forma y naturaleza de tributo que ingresa desde su generación y pago al Tesoro Público y se desprende de cualquier vinculación de propiedad respecto del asegurado.

El recambio generacional es un reemplazo cíclico permanente: el pago de los actuales pensionistas es financiado por los aportes de quienes son hoy trabajadores activos (asegurados), como en el pasado dichos pensionistas (entonces afiliados activos) financiaron a sus antecesores, y en el futuro, los hoy asegurados se beneficiarán del aporte de quienes entonces sean trabajadores. Todos los meses ingresan al fondo los aportes que financian el pago de las pensiones, a diferencia de las AFP, en las que cada mes los aportes de sus afiliados van a su cuenta personal (individual), bajo el modelo de capitalización.

Lo expuesto, muestra y demuestra que la Ley N° 31083 era inconstitucional, no solo por un tema formal, pues existía una contravención a la prohibición de iniciativa sobre el gasto público que recae sobre todo Congresista: en este caso, estamos ante una disposición -sin sustento o validación previa del MEF- respecto a fondos públicos.

En cuanto al fondo, la citada ley también era inconstitucional, al colisionar de manera directa contra la
prohibición establecida en el artículo 12 de la Carta Magna, que nos indica que “los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles”; es decir, que solo pueden ser utilizados con fines previsionales: acceder a una prestación de la seguridad social. No pueden (ni deben) ser materia de retiros o devoluciones, para que luego se conviertan en gasto regular u ordinario.

Asimismo, también era inconstitucional al ser aprobada soslayando lo establecido en el penúltimo párrafo de la Primera Disposición Final de la Carta Magna, modificada el 17 de noviembre de 2004 por la Ley N° 28389, que señala que “las modificaciones que se introduzca en los regímenes pensionarios actuales (…) deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera…”. Es decir, que no puede existir un ajuste en los regímenes públicos, como el SNP, sin que previamente el MEF haya comunicado (favorablemente) la existencia de los recursos que permitan afrontar dicha medida.

Este mandato es concordante y consecuente con la Segunda Disposición Final de la Constitución, que establece lo siguiente:

Segunda.- El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional.

Es decir, que ningún gasto previsional público se puede realizar sin contar con dichos supuestos: (i) que se haya previsto dichos montos en el presupuesto; y, (ii) que la economía nacional esté en posibilidad de efectuarlo. La Ley N° 31083 obvió ambos requisitos.

El Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia recaída en el Expediente N° 00050-2004-AI/TC que el Equilibrio Presupuestal es uno de los Principios Constitucionales de la Seguridad Social en pensiones reconocido en la Constitución (artículos 78 y 87), por tanto, resulta indispensable que para regular los temas previsionales se verifique, exija y compruebe previamente la existencia de dicho equilibrio, insoslayable al aprobar mecanismos que carezcan de dicha viabilidad plena.

Finalmente, consideramos que también era inconstitucional al afectar al contenido esencial del derecho a la pensión, previsto en la citada sentencia (fundamento 107), pues suprime el acceso a una prestación pensionaria, en tanto la devolución afecta al Fondo Consolidado de Reserva Previsional (FCR) y hubiera puesto en riesgo no solo el pago de los actuales pensionistas, sino la existencia misma del SNP.

Cabe precisar que, sumada a la inconsistencia técnica e inconstitucionalidad de esta propuesta, existía una imposibilidad operativa de su realización, pues el registro de los aportes al SNP anteriores a 1999 (en que SUNAT asumió la recaudación) están desactualizados, por responsabilidad del antiguo administrador (IPSS), pues cuando dicha entidad entregó la gestión del SNP a la ONP, la Oficina de Registro de Cuentas Individuales Nacional de Empleadores y Asegurados (ORCINEA) tenía un aproximado de 40 millones acumulados de documentos de cotización sin registrar, lo que hacía inviable una contabilización y cotejo adecuado de las antiguas aportaciones.

Más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, consideramos que el sistema de pensiones enfrenta actualmente los siguientes problemas y limitaciones:

1. La informalidad laboral. En el Perú, tenemos unos 33 millones de habitantes, de los cuales unos 17 millones forman parte de la Población Económicamente Activa (PEA: personas en capacidad de laborar); sin embargo, un 75% carece de protección, pues al no contar con un contrato de trabajo, tampoco van a acceder a las prestaciones previsionales de salud y pensiones. Están dentro de la informalidad.
   
   Esto genera un círculo vicioso, pues al contar con un número tan reducido de aportantes, el sistema de pensiones no tendrá un financiamiento sostenible en el tiempo y seguirá condenado al fracaso.
   
   
2. La morosidad de los empleadores. Sea que nos refiramos a los sistemas de pensiones públicas, sustentadas en modelos de reparto, o de las AFP, basados en cuentas individuales, la existencia y el monto de las futuras pensiones van a relacionarse con las contribuciones de los trabajadores.
   
   Todos los meses tu empleador retiene un porcentaje de nuestra remuneración para entregarlo a la ONP o la AFP, pero en la práctica, dichos fondos no llegan a estas entidades, pues las empresas (públicas y privadas) no los pagan, lo que genera un forado en el financiamiento de ambos sistemas. Solo en las AFP esa deuda es de unos S/ 20 mil millones de soles y crece mes a mes.
   
   
3. Longevidad. Si bien se trata de una variable que no es directamente parte del sistema de pensiones, sino de los parámetros demográficos del país, lo cierto es que tiene un impacto frontal en el mundo previsional, pues si las personas de la tercera edad cada vez viven más, los recursos o fondos que tengamos en las cuentas individuales de las AFP o en el fondo común de la ONP resultarán insuficientes para atender a una mayor masa de pensionistas.
   
   Aspectos como la mayor o menor Tasa de Natalidad o Mortalidad, incluso los de la inmigración, constituyen factores que van a afectar (o favorecer) la vida y desarrollo de los sistemas de pensiones, en especial, en lo relativo al acceso y pago garantizado de las prestaciones de jubilación (para la vejez).
   
   Cabe recordar que el pasado 2018 por primera vez la Organización Mundial de la Salud ha asignado un código a la vejez (MG2A); por tanto, cobra actualidad la interrogante: si es una enfermedad ¿puede ser curada?
   
   Empresas como la California Life Company (CALICO) vienen trabajando hace muchos años en la búsqueda de una cura contra la vejez y han asegurado que en un futuro cercano el hombre podrá duplicar su proyecto de vida y alcanzar la barrera de los 200 años. Esto implicaría la debacle final del modelo tradicional de pensiones, pues resulta imposible que el aporte de una persona durante su vida laboral activa (20 a 30 años) pueda servir para financiar 100 años de vida en la jubilación.

La situación de los asegurados del SNP afectados por la pandemia, así como la de los que no cuentan con 20 o más años de aportes y no pueden acceder a una jubilación, es un problema que debe ser analizado responsablemente para buscar una solución viable y sostenible financieramente en el tiempo.

Confío que el Poder Ejecutivo, como ya lo ha ofrecido el MEF, vuelva a presentar su propuesta y esta vez sí sea debatida en el Congreso de la República, para beneficiar (de manera permanente y sin afectar el acceso a las prestaciones de salud, pues los asegurados de la ONP lo son a la vez de EsSalud) a quienes forman parte del SNP.

La elección del sistema de pensiones que en definitiva se adopte corresponderá a una decisión política; sin embargo, previo a ello es necesario que se cuente con el sustento técnico previsional, económico y financiero que justifique la determinación del modelo, sea el multipilar (creado por el Banco Mundial) u otro alternativo, que busque incluir a la mayoría de peruanos, pues el sistema que actualmente existe es excluyente (solo 2 de cada 10 trabajadores tiene protección previsional) y fragmentado (existen diversas entidades involucradas en los regímenes vigentes).

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^[1] El valor de la UIT para el 2021 es de S/ 4,400.00 soles.

^[2] No se precisaba si bajo dicho concepto incluimos a asegurados con 1 año (que cotizaron menos de S/ 1,000.00 soles) o 19 años de aportes. No se podría otorgar el mismo beneficio: debía ser dividido por tramos (p.e.., de 1 a 5 años de aportes, 25% de una UIT; de 6 a 9 años, el 50%, etc.).

^[3] Igualmente, al existir asegurados con 1 a 19 años de aportes, se tendría que establecer rangos o tramos de devolución.